Carl August Fleischer Professor dr. juris Utenriksdepartementets rådgiver i folkerett VURDERING AV DOKUMENT OFFENTLIGGJORT 3/11-2003 OM "FOLKERETTSLIG VURDERING AV FORSLAGET TIL NY FINNMARKSLOV" I. I ovennevnte dokument, utarbeidet av professorene Hans Petter Graver og Geir Ulfstein, er det hevdet at regjeringens forslag til ny Finnmarkslov i Ot. prp. nr. 53 (2002-2003) ikke oppfyller de krav som følger av Norges traktatforpliktelser. I den vesentlige del av utredningen er dette resultat begrunnet eller søkt begrunnet med forfatternes forståelse av ILO- konvensjonen nr. 169, og da i særlig grad Art. 14, men også artikkel 27 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter er trukket inn i dette bildet. II. Etter mitt syn er det ikke grunnlag for å trekke slike konklusjoner. Etter mitt syn er utkastet til Finnmarkslov godt innenfor det folkeretten, og spesielt disse traktatmessige forpliktelsene, krever. De premisser forfatterne anfører, og spesielt de oppfatninger de gir uttrykk for vedrørende ILO-konvensjonens Art. 14, er uholdbare på vesentlige punkter. III. Det gir etter min mening et litt uheldig inntrykk allerede i begynnelsen av forfatternes redegjørelse for og deres fortolkninger omkring ILO- konvensjonen at de forteller at de er "enige med regjeringen" i at det "det sentrale spørsmålet ved arbeidet med en ny lov om rettsforholdene i Finnmark er hvilke forpliktelser som ligger i ILO-konvensjonen Art. 14 nr. 1 første punktum". (Forfatterne s. 11, med sitat fra Ot.prp. nr. 53 s. 88.) Dette passer etter mitt syn dårlig i begynnelsen av en juridisk redegjørelse, idet det kan gi et uheldig inntrykk av at man her setter folkeretten og mulige fortolkninger av denne foran det som virkelig skulle være det vesentlige i et slikt lovforslag: nemlig å komme fram til en samlet løsning som ivaretar både hensynet til samiske interesser og hensynet til Finnmarks befolkning forøvrig - og, ikke minst, å oppnå en løsning som ikke innebærer at noen samer får urimelig styrket stilling på andre samers bekostning. At man også trekker inn som et vesentlig reelt hensyn at det kan være grunn til å gi den samiske befolkning noe igjen for de urimeligheter som måtte ha forekommet tidligere, og kanskje spesielt i tidligere generasjoner, er en sak for seg. Det primære burde være hva de reelle hensyn fører til, for så å få se om det virkelig skulle være slik at folkeretten utelukker en slik samlet og rimelig løsning - noe som i tilfelle må få den konsekvens at man må foreta en viss tilpasning av det som ellers skulle fremtre som den samlet riktigste og beste løsning. Det er selvsagt ikke mulig for meg å påstå at forfatterne virkelig har hatt den intensjon at de har villet hevde at det folkerettslige, og spesielt deres egen fortolkning av folkeretten, her må gå foran alt annet - eller foran det som ellers er det sentrale i en lovsak, og i det en regjering bør legge til grunn i en proposisjon til Stortinget. Mitt poeng er utelukkende at det kan gi et uheldig inntrykk, av at man her forsøker å "styre" det norske samfunn med sine spesielle fortolkninger av et internasjonalt og etter omstendighetene nokså vagt og lite entydig materiale. Det objektivt litt uheldige i disse formuleringene, og i at de skytes fram i første linje (etter en rent "passiv" uttalelse om at ILO- konvensjonen 169 inneholder bestemmelser om landområder i art. 13- 19), kan virke særlig uheldig på bakgrunn av at folkeretten - eller mer forsiktig, påstander om denne - synes å ha spilt en uforholdsmessig stor rolle i både juridisk og politisk diskusjon om samiske interesser og rettigheter. Vi har tildels i Norge hatt litt uheldig tradisjon i andre forbindelser ved at juridiske påstander, og etter omstendighetene sterkt uholdbare sådanne, har vært brukt til å "styre" samfunnet - på bekostning av mer normale, reelle og politiske overveielser. Det vil muligens heller ikke være i samsvar med langsiktige samiske interesser om deres posisjon tildels - og da på bekostning av andres, og spesielt andre innbyggeres interesser - ble fremmet ved hjelp av argumenter av juridisk karakter - som da eventuelt senere ville vise at man hadde oppnådd fordeler på et grunnlag som ikke var holdbart. Rent generelt er det grunn til å si at problemene om hvordan Finnmarks landområder og ressurser forøvrig skal forvaltes fremover i tid, fortrinnsvis bør løses ut fra vurderinger som tar alle menneskelige og samfunnsmessige interesser i betraktning - istedenfor ved juridisk-teoretiske overveielser på tvilsomt grunnlag og til fordel for enkelte grupper som betegnes som samer, eller endog bare til fordel for visse deler av den samiske befolkning. IV. Allerede påstanden om at det sentrale spørsmålet - slik forfatterne fremstiller det - spesielt gjelder art. 14 nr. 1 første punktum, er tvilsom. Det er iallfall noe som ikke bør postuleres slik uten videre, uten en forutgående juridisk begrunnelse. Forfatternes postulat her er etter mitt syn uheldig selv om man ikke oppfatter dem eller deres intensjoner i den retning som formuleringen i og for seg gir et inntrykk av - med mulige misforståelser til følge - altså at teorier om det folkerettslige her skal "styre" sakens behandling og sette vanlige regler og politiske overveielser i skyggen. Selv innenfor en rent juridisk sammenheng, og under forutsetning av at man bare oppfatter postulatet i en slik sammenheng, er det ikke uten videre gitt at det er faglig holdbart å konsentrere seg om art. 14 nr. 1 første punktum, slik forfatterne har gjort. På en måte er det de her sier, i konflikt med hva de selv anfører s. 9 foran om metodiske spørsmål. Her hevder de selv at "ordlyden bør tillegges en helt sentral betydning ved tolkningen av disse bestemmelsene". En sak for seg er at dette s. 9 søkes begrunnet med at det under ILO- konferansen da konvensjonen nr. 169 ble utformet, ble "fremsatt et stort antall endringsforslag, og enighet ble først oppnådd etter at formannen foreslo at bestemmelsene skulle behandles som en pakkeløsning, istedenfor den vanlige prosedyren med avstemning over hver enkelt artikkel". Det er "dette" som ifølge Graver og Ulfstein "tilsier" at ordlyden "bør" tillegges en helt sentral betydning ved fortolkningen. For egen del vil jeg her foretrekke den formulering at det - selvsagt - er ordlyden som er det vesentlige, som vanlig i fortolkningen og anvendelsen av traktat. Dette er noe som gjelder for traktater generelt, og det skal ikke "utledes" av omstendighetene omkring en avstemning. Det avgjørende er hva statene som har sluttet seg til konvensjonen dermed har vedtatt, i samsvar med en vanlig språklig forståelse av bestemmelsene. Dette tilsier at man ikke konsentrerer seg om første punktum i art. 14 nr. 1, men leser hele art. 14 nr. 1 i sammenheng. Det er så meget desto mer vesentlig som art. 14 nr. 1, annet og tredje punktum også er av betydelig interesse. For det første bidrar annet og tredje punktum til å kaste lys over forståelsen av første punktum. For det annet kan det være meget som taler for at det er annet og tredje punktum - og nettopp ikke første - som er det relevante og sentrale for størstedelen av de områder som det foreligger samiske rettigheter til etter de rettsregler som kan antas å gjelde. Man kan også si det slik at det er et vesentlig spørsmål om ikke det aller meste av de arealer det kan tenkes å bli påstått noe om i relasjon til spørsmålet om særlige rettigheter for samisk befolkning eller spesielt for utøvere av reindrift, er noe som naturlig og etter en riktig forståelse hører inn under annet og tredje (og nettopp ikke da det påstått sentrale første punktum). I denne forbindelse er det viktig å huske på at etter de rettsregler som gjelder og har vært gjennomført i Norge, så er retten til reindrift og annen virksomhet i denne forbindelse gitt en meget sterk rettsbeskyttelse. Et viktig poeng i forståelsen av art. 14 er at de særlige bestemmelser i annet og tredje punktum kom inn etter forslag fra de nordiske land. At bestemmelsene i annet og tredje punktum er kommet inn i ILO-konvensjonen "for å imøtekomme ønsker fra de nordiske land", er uttrykkelig fremhevet i NOU 1997:5 s. 34. Det fortelles altså der at da det ikke lyktes å oppnå enighet om visse forslag med sikte på å få "bruksrett" likestilt med "eiendomsrett", ble disse forslagene trukket. "I stedet ble man enige om den kompromissløsning som ligger i bestemmelsene i annet og tredje punktum". En naturlig forståelse av dette kan være at nettopp annet og tredje punktum er det som i særlig grad passer, og tar sikte på å dekke den vanlige situasjon i de nordiske land. Dette er i seg selv et moment som kan spille rolle for fortolkningen. Det er et grunnleggende folkerettslig fortolkningsprinsipp at man i utgangspunktet legger vekt på ordlyden. Og man bruker forarbeidene til traktaten og omstendighetene omkring dens inngåelse til både å bekrefte den mening som følger av ordlyden, og til å avgjøre meningen når ordlyden er uklar eller ville kunne lede til urimelige resultater. Og det kan ikke være særlig tvil om at art. 14 nr. 1 kan innebære uklarheter - eller, kanskje heller, at det iallfall ikke er klart at det er riktig å fortolke bestemmelsen som Graver og Ulfstein gjør, i motsetning til det som er hevdet av Justisdepartementet i proposisjonen. Følgelig skulle nettopp det som her er nevnt om tilblivelseshistorien, sammen med den språklige sammenheng i art. 14 nr. 1 lest i sin helhet, være momenter av betydning. V. I sin helhet lyder art. 14 nr. 1 - første, annet og tredje punktum - slik: "1. The rights of ownership and possession of the peoples concerned over the lands which they traditionally occupy shall be recognised. In addition, measures shall be taken in appropriate cases to safeguard the right of the peoples concerned to use lands not exclusively occupied by them, but to which they have traditionally had access for their subsistence and traditional activities. Particular attention shall be paid to the situation of nomadic peoples and shifting cultivators in this respect." Både den engelske og den franske tekst er autentiske, og de må legges til grunn på lik linje. VI. Det Graver og Ulfstein søker å utlede av art. 14 nr. 1- og så vidt ses en rent isolert lesning av første punktum, uten å trekke annet og tredje punktum inn i tolkningen - er (s. 17) at urfolket "tilkjennes alle de rettigheter en eier vanligvis har etter vedkommende nasjonale rettssystem .....". En annen formulering som brukes av Graver og Ulfstein - som tar sikte på det samme - finner vi s. 19: "Vi har konkludert med at art. 14 nr. 1, første punktum, krever at samene i de geografiske områdene som omfattes av denne bestemmelsen må gis eier- og besittelses-rettigheter som både rettslig og faktisk tilsvarer dem en eier vanligvis har i norsk rett, med forbehold for at hjemmelen til disse områdene ikke trenger å overføres". Disse formuleringene er ikke holdbare. VII. Det er for det første uholdbart å bruke ord som "tilkjennes" og "gis". Dette gir inntrykk av at vedkommende urfolk eller stammefolk etter konvensjonen art. 14 skal få nye rettigheter, som går ut over de rettigheter de tradisjonelt har hatt. Formuleringen i art. 14, og da allerede i første punktum, er at rettighetene skal anerkjennes. Det er en grunnleggende tankegang at det er eksisterende rettigheter, og ikke noe nytt som skal gis. Utgangspunktet må derfor være en bestående rettstilstand, som innebærer at man noen steder har en virkelig konsentrert eiendomsrett, og andre steder bare en bruksrett. Og dette er da - vel og merke - en rettstilstand som har eksistert i en meget lang tid. Selve det faktum at den samiske virksomhet foregår innenfor rammen av det norske rettssystem, med Norge som den suverene stat og innehaver av lovgivningsmyndigheten, er overhodet ikke tvilsomt - og ikke noe konvensjonen tar sikte på å rokke ved. Denne grunnleggende tankegang fremgår også i realiteten av en fotnote hos Graver og Ulfstein, der det refereres fra hva som ble uttalt i en rapport vedrørende konferansen. Her tales det om at en viss ordlyd ville "correspond to cases in which the rights which indigenous or tribal peoples have acquired through occupation should be recognised, but it is not appropriate to recognise them through ownership". Spørsmålene er altså her om hva vedkommende folk hadde ervervet, og så om at dette en gang ervervede skal bli anerkjent. Anerkjennelsen ("recognised") kommer i ettertid, i relasjon til en rettslig situasjon som eksisterer eller gjelder på selvstendig grunnlag. VIII. I samme forbindelse kan pekes på at Gravers og Ulfsteins forståelse blir feil på den måten at de faktisk forsøker å utlede av selve art. 14, nr. 1 og spesielt første punktum det nærmere innhold av de rettighetene vedkommende folk skal få anerkjent. Graver og Ulfstein gjør mao den feil å anta at dette er presist angitt i selve konvensjonen, istedenfor at det må bero på en undersøkelse av hvilke rettigheter som på forhånd foreligger - noe som igjen krever en undersøkelse av rettsstillingen på stedet, i relasjon til den virksomhet som faktisk har vært utøvd. Etter gjeldende norsk rett, som er opprettholdt i meget lang tid og med positive rettsvirkninger også for den samiske befolkning, er det betydelig forskjell på steder som er gjenstand for virkelig intensiv eierbruk - og der det ikke kan være tvil om at en full eiendomsrett foreligger - og på den annen side områder som er gjenstand for ekstensive bruksformer, derunder reindrift. Her er det en vernet bruksrett som er gjeldende rett, og det eneste som kan "anerkjennes". Konvensjonen og spesielt art. 14 nr. 1 første punktum løser ikke selv disse spørsmål om rettighetenes nærmere innhold. Det er derfor en klar metodisk feil og en feil ved forståelsen av konvensjonen når den brukes som grunnlag for å utlede at folket skal "tilkjennes alle de rettigheter en eier vanligvis har etter vedkommende nasjonale rettssystem" (s. 17). IX. Et vesentlig element i ordlyden - og da selv om man nøyer seg med å lese første punktum isolert, uten å ta den språklige sammenheng i betraktning - er at det tales om "the rights of ownership and possession of the peoples concerned", som altså skal bli "recognised". Også denne formulering gir et klart inntrykk av at det er meningen å beskytte de eierrettigheter og besittelsesrettigheter som foreligger, ikke å skape nye rettigheter. Det skal ikke etableres et bestemt nytt rettighetsforhold, med konvensjonen og dens formuleringer som hjemmel, istedenfor hva som er den gjeldende tilstand på stedet; etter lokale rettsregler og praksis. Abstrakte formodninger fra forfatternes side over hva konvensjonen isolert sett antas å si, med filosofering særlig ut fra eiendomsrettsbegrepet, har altså kommet i stedet for en korrekt forståelse ut fra den rettstilstand som allerede eksisterer. X. Det bør formodentlig nevnes at det ikke bare er Graver og Ulfstein som her ikke har holdt seg innenfor de rammer som ordlyden, og det statene faktisk har vedtatt, tilsier. En uheldig språkbruk finner vi også i den folkerettsgruppe som laget NOU 1997:5. S. 38 blir således konvensjonen omtalt med følgende formulering: "Det objekt som urfolk etter ILO- konvensjonen nr. 169 har krav på å få anerkjent eier- og besittelsesrettigheter eller bruksrett til, blir i konvensjonen omtalt som "landområder" ("lands"), se art. 14, nr.1, første og annet punktum." Formuleringer av denne art - som synes å gå igjen i en viss utstrekning - setter på en måte konvensjonens bestemmelse i art. 14, nr. 1 på hodet. Det som står i konvensjonen er at eier- og besittelsesrettighetene til vedkommende folk i disse områdene - altså de rettighetene de har der - skal anerkjennes. Konvensjonen sier ikke at objektet land - med de og de egenskaper - er noe vedkommende folk "har krav på å få anerkjent eiendoms- og besittelsesrettigheter til". Man kan ikke se bort fra at slike uheldige formuleringer kan ha bidratt til å føre tankene på avveier, eller til en såkalt glidning i tankegangen. Man har opptrådt som om konvensjonen ga krav på å få anerkjent noe nytt i relasjon til en visst objekt, istedenfor å konsentrere seg om det som er hovedpoenget i artikkelen - nemlig selve rettighetene (i bestemt form), og at disse skal anerkjennes. Hadde det virkelig vært tale om å gi noe annet og nytt, slik disse litt uheldige formuleringene kan gi inntrykk av, ville det vært mer naturlig å bruke ubestemt form - slik at urfolk skal gis "eiendoms- og besittelsesrettigheter" i de aktuelle områder. Det ville ikke da vært like naturlig å si at rettighetene - "the rights of ....." - skal anerkjennes. XI. Det er altså en vesentlig feil i å utlede av art. 14, nr. 1 at det skal være et helt bestemt eiendomsrettsforhold - med i utgangspunktet alle beføyelser som en eier ellers har. I utredningen hevdes det altså at dette skal kunne kreves i kraft av selve konvensjonsbestemmelsen. Det riktige er en fleksibel forståelse avhengig av de konkrete forhold og den konkrete rettighetssituasjonen som er etablert på stedet og i henhold til vedkommende lands rettssystem. Det er et meget betydelig materiale som bekrefter og mao bidrar til å vise at denne forståelse, altså den mer fleksible forståelse, er den riktige. Konvensjonen gir ikke anvisning på noen slik bastant løsning som disse to forfatterne har hevdet. En meget god utredning angående denne problemstillingen finner man i den svenske, Statens offentliga utredningar (SOU) 1999:25. Dette er et meget solid produkt, som har tatt med i betraktningen vesentlige momenter som ikke synes å ha fått oppmerksomhet eller blitt tillagt tilstrekkelig vekt hos Graver og Ulfstein. Allerede det at konvensjonen taler om både eier- og besittelsesrettigheter i art. 14, nr. 1 første punktum, gir i virkeligheten nøkkelen. Dersom det hadde vært riktig som hevdet av Graver og Ulfstein at samene skulle ha i utgangspunktet alle eierbeføyelser, ville det vært fullstendig overflødig å nevne noe om besittelsesrettigheter i tillegg. Hvis man først har alle beføyelser som en eier normalt har, har man også krav på å innta besittelsen. Formuleringen er åpenbart valgt for å si fra at det ikke nødvendigvis må være et eierforhold, men at det også kan være tale om andre rettighetsposisjoner - altså selv om man holder seg innenfor en snever lesning av art. 14, nr. 1, første punktum. S. 122 i SOU 1999:25 pekes det på at den engelske grunnteksten lyder "rights of ownership and possession". Det dreier seg således, sies det videre, om "rettigheter i pluralform". Begrunnelsen for dette er, sies det videre, i henhold til ILO-guiden s. 18 at man har villet dekke "de många olika situationer som ursprungsfolk och stamfolk i olika länder kan befinna sig i och som kan medföra att de inte kan utöva full äganderätt till mark". I den svenske utredningen tar man også opp det meget viktige bakgrunnsstoff som ligger i at den tidligere ILO-konvensjon (nr. 107) hadde en mer absolutt formulering angående rettighetene. Her var det bare tale om "the right of ownership" - som skal anerkjennes. Men selv denne mer absolutte formulering var ikke til hinder for at man kunne godta fleksible løsninger, som nettopp ikke ga full eiendomsrett for vedkommende folk. Selv om Norge ikke var part i konvensjon nr. 107, utgjør denne selvfølgelig et viktig bakgrunnsstoff for fortolkningen av konvensjon nr. 169 - særlig fordi konvensjonens tidligere omtale av eiendomsrett alene ble supplert med dette med besittelsesrettigheter. Nå tales det, som tidligere nevnt, om eier- og besittelsesrettighetene. Den gang det sto at eiendomsrett - "right of ownership" - skulle anerkjennes, så kunne man selvsagt lettere enn i dag ha hevdet at dette var et helt entydig begrep; fastlagt i konvensjonen selv. Den gang kunne man med større rett ut fra lesning av teksten anta at denne ga krav på fulle eierrettigheter, slik som Graver og Ulfstein har hevdet i relasjon til den nåværende og aktuelle ordlyd, i konvensjon nr. 169. Men selv den gang var altså dette ikke holdbart. Blant annet ut fra konvensjonens hovedformål å beskytte folkenes rett til å drive sin virksomhet og utøve sine rettslige posisjoner, ved at disse ble anerkjent, så fortolket man konvensjonen fleksibelt. Som nevnt i SOU 1990:25 kunne det konstateres at den ekspertkomité som kontrollerte oppfølgelsen av ILO- konvensjon nr. 107, i flere tilfeller hadde tolket begrepet eiendomsrett på den måten at en sterkt beskyttet besittelsesrett ("firm, permanent and assured possession") ikke var i strid med kravet på eiendomsrett i konvensjonen. Ekspertkomitéen oppfattet ikke besittelsesrett og eiendomsrett som det samme, men antok altså at en sterk beskyttet besittelsesrett til landområder ikke brøt med konvensjonens krav om "eiendomsrett" ("right of ownership"). (Se SOU 1999:25 s. 122.) Når selv den bastante formulering i konvensjon nr. 107 om "eiendomsrett" - og da til og med som "the right of ownership" - ikke forhindret en fleksibel fortolkning, må det være desto klarere at den fleksible forståelse er den riktige i konvensjon nr. 169. XII. Det fremgår også uttrykkelig av det rettskildemateriale som Graver og Ulfstein selv påberoper seg, at det ikke er nødvendig med full eiendomsrett for å tilfredsstille de krav konvensjonen stiller. Dette gjelder altså selv om man nå holder seg spesielt til art. 14, første punktum - istedenfor å trekke inn den klargjøring som følger av annet og tredje punktum. Således siterer Graver og Ulfstein s. 12 følgende uttalelse av ILOs ekspertkomité, som til og med er avgitt i tilknytning til situasjonen i Norge: "The Committee does not consider that the Convention requires title to be recognized in all cases in which indigenous and tribal peoples have rights to lands traditionally occupied by them, although the recognition of ownership rights by these peoples over the lands they occupy would always be consistent with the Convention". Det sies også s. 12 av Graver og Ulfstein at det "også i teorien" er "samstemmig lagt til grunn" at art. 14 ikke krever anerkjennelse av det disse to forfattere betegner som "formell eiendomsrett". Siden disse to forfatterne siterer dette fra ekspertkomitéen med tilslutning, betyr det altså at de faktisk bygger på en uttalelse om at full eiendomsrett ikke er nødvendig. Det står uttrykkelig i det de siterer og påberoper seg at "title" ikke er nødvendig. Men det føyes til at dersom man gir eiendomsrett, eller mer presist eierrettigheter, så vil dette alltid være en tilfredsstillende oppfyllelse. Dette siste er noe nær selvsagt: idet man selvfølgelig kan gi mer enn det konvensjonen krever, og da stadig være innenfor rammen av hva konvensjonen tillater. Også en lesning av det avsnitt av ekspertkomitéen som nettopp ble sitert, skulle gjøre det rimelig klart at "title" og eiendomsrett - eller, som det står, "rights of ownership" - her er brukt i samme eller praktisk talt samme betydning. Hvis "title" betydde noe annet enn eiendomsrett, ville det være meningsløst å bruke formuleringen "although" foran det at en bestemmelse om eiendomsrett eller eierrettigheter alltid vil kunne anses som en oppfyllelse av konvensjonens krav. XIII. Det må regnes som relativt oppsiktsvekkende at man her har en juridisk utredning som på den ene side bekrefter klart og tydelig at man er enig med ILOs ekspertkomité at "title" og med andre ord "ownership" eller eierrettigheter ikke er nødvendig, og så på den annen side noe senere i utredningen påstår at samene "må gis eier- og besittelsesrettigheter som både rettslig og faktisk tilsvarer det en eier vanligvis har" (s. 19). Det er en helt klar kontrast mellom det disse forfatterne sier s. 12, og det de sier s. 17 og 19. Mye kan tyde på at det her er en misforståelse vedrørende begrepet "title" og dermed det rettskildematerialet de påberoper seg s. 12. Dermed kan man simpelthen ha oversett at dette er relevant som argument i motsatt retning av det som påstås i utredningen. Ut fra de formuleringer de har brukt, synes det som om de nærmest har forstått begrepet "title" slik at det bare går på den rent formelle grunnbokhjemmel. Etter deres oppfatning skulle det altså være slik at samene skulle ha fulle reelle eier- og besittelsesrettigheter, samtidig som de ikke skulle ha grunnbokshjemmel for dette. Den eller de eventuelle begrunnelser som etter deres mening skulle tale for en slik ordning at grunnbokshjemmelen eventuelt skulle utvise noe annet enn det reelle forhold, er det ikke sagt noe om. Den teori at de har misforstått begrepet "title" slik at det bare går på adgangen til å få grunnbokshjemmel eller mao bli registrert i grunnboken eller generelt tinglysningsregistrene som reelle innehavere av de rettigheter det påstås at de skulle ha, styrkes av det de sier s. 19 om sin konklusjon. De har kommet til at samene skal ha fulle eier- og besittelsesrettigheter "med forbehold for at hjemmelen til disse områdene ikke trenger å overføres". Dette styrkes også av det de sier s. 12 - etter å ha referert både til ILOs ekspertkomité og "teorien" for øvrig i den retning at det ikke er nødvendig med "title". I denne forbindelse sier de at de selv (altså Graver og Ulfstein) oppfatter dette slik at det "etter vårt syn" er slik at konvensjonen spesielt "ikke krever at urfolket skal få formell hjemmel til de angjeldende områder". Meget taler for at dette er uttrykk for den misforståelse at "title" - som konvensjonen altså ikke krever, også etter det Graver og Ulfstein bygger på - bare betyr den formelle grunnbokshjemmel. Samene skulle altså etter disse forfatteres oppfatning ha krav på reelle rettigheter, men uten at dette ble registrert. At det her foreligger en ren misforståelse, og at denne misforståelsen kan ha gått gjennom en del av den argumentasjon som har vært forsøkt utformet - mer eller mindre påvirket av det i og for seg forståelige og respektable ønske om å gi den samiske befolkning best mulige rettigheter, eventuelt som kompensasjon for tidligere tiders urett - styrkes av visse formuleringer som man finner i NOU 1997:5 s. 35-36. Her heter det at det skal ikke være noe "absolutt krav" etter konvensjonen at urfolk skal tilkjennes "formell grunnbokshjemmel som eier ("title") til de områder som de tradisjonelt har rådet over". Her synes det som om man kan ha noe av "grunnlaget" for misforståelsen om at "title" - som det altså ikke er noe krav om etter konvensjonen - bare betyr det rent formelle, angående man hvorvidt skal bli registrert som eier eller ikke. Dette er ikke noen riktig forståelse av uttrykket "title". Samme sted heter det for øvrig følgende (NOU 1997:5) s. 36: "For de fleste urfolk er det realitetene som er det viktigste, og ikke om de blir kjent formelt eiendomsberettiget til området. Det er dette som er bakgrunnen for at konvensjonen ikke bruker uttrykket "the right of ownership", men "the rights of ownership and possession"." For det første er det uten videre klart nok at det ikke bare for urfolk, men også for alle andre som har interesser i relasjon til eiendomsrettsspørsmål, er mer vesentlig at de får en reell rett enn at de bare blir registrert som eiere eller mao som innehavere av grunnbokshjemmelen. At det er realitetene er det viktigste, er nokså elementært og almenmenneskelig - og ikke bare noe som gjelder urfolk. For det annet må det anses som høyst merkverdig at man fremfører et slikt synspunkt begrenset til de "fleste" urfolk. Man skulle tro at alle urfolk, like så vel som de fleste eller alle andre mennesker, anser realitetene og mao den reelle mulighet til å utøve eierrådighet som viktigere enn om man rent formelt er oppført som eier i et offentlig register. Uansett dette så er problemstillingen om man har krav på hjemmel i betydningen formell grunnbokshjemmel eller mao registrering i et offentlig register, noe helt annet enn spørsmålet om man skal ha en reell eller bare en formell og eventuelt totalt virkningsløs eiendomsrett. At en eiendomsrett bare er rent formell, kan f.eks. følge av at kreditorene har overtatt styringen av eiendommen, eller av at den nominelle eier bare er innsatt som en "proforma-eier", en slags fullmektig eller "trustee". Det er elementært at innehaveren av hjemmelen kan være en annen enn den reelle eier. Dette kan eventuelt føre til at den reelle eier mister sin rett til eiendommen, fordi den formelle eier eller mao innehaver av grunnbokshjemmelen misbruker denne posisjonen, og en tredjemann stoler på grunnboken og innretter seg etter denne i god tro. At slik rettsvinning kan finne sted, fremgår særlig av tinglysingslovens §§ 20 og 27. Det fremtrer generelt som en merkelig idé at samene på den ene side skulle ha krav på reelle eierrettigheter, men samtidig ikke skulle kunne forlange dem tinglyst, med den åpenbare mulige følge at noen misbrukte legitimasjonen som eier iht grunnboken til å overdra rettighetene til en godtroende tredjemann. Denne idé synes imidlertid å ha vært en følge av folkerettsgruppens formuleringer i NOU 1997: 5, og den kan derved ukritisk ha glidd inn i utredningen. I prinsippet er en slik konsekvens - at man skulle ha reelle eierrettigheter, men uten mulighet til å få grunnbokshjemmel - så absurd at man kunne tenke seg å påberope formuleringen i Wien-konvensjonen om traktatretten art. 32 om resultater eller betydninger av en traktat som er åpenbart "absurd" (eller "unreasonable"). Nettopp slike resultater skulle tilsi - etter vanlige juridiske tolkingsprinsipper - at man så hen til de såkalte "supplementary means of interpretation" i art. 32 - derunder traktatens forarbeider og omstendighetene ved dens inngåelse. Med andre ord: Hvis man analyserer forholdet mellom grunnbokshjemmel og reelle rettsforhold, så vil man med nødvendighet etter vanlig juridisk metode henvende seg til forhistorien og forarbeidene - derunder de fortolkninger som hadde vært aktuelle i relasjon til den tidligere konvensjon (nr. 107). Dette er ikke gjort i utredningen. Følgelig er denne mangelfull, både når det gjelder forståelsen av selve art. 14 i den någjeldende konvensjon nr. 169, og i de konsekvenser som blir utledet angående forholdet mellom den rent formelle grunnbokshjemmel og på den annen side reelle eiendomsforhold. At det skulle være tale om fulle eierrettigheter samtidig som det skulle være umulig å få grunnboksført dette, hører intet steds hjemme - og kan muligens tilskrives en mangel på forståelse av den rent tingsrettslige og spesielt tinglysingsrettslige problematikk. XIV. At det her kan ha foreligget misforståelser, som er gått igjen i saksbehandlingen, styrkes også av at NOU 1997: 5 s. 36 hadde følgende formuleringer: "Det fremgår av forarbeidene til konvensjonen at ILO-konvensjon nr. 169 ikke bygger på et formelt, men et funksjonelt eiendomsrettsbegrep. Som vi har påpekt ovenfor , er det dette som er bakgrunnen for at uttrykket "rights of ownership and possession" blir brukt i flertall". Hvis man skal snakke om rettigheter til både eierskap ("ownership") og besittelse ("possession"), så må man bruke flertallsformen. Hvis man skal snakke om to rettigheter, er det nødvendigvis flertall. Dette er en grammatikalsk realitet, som ikke trenger noen spesiell "bakgrunn". "Bakgrunnen" for at man taler om to typer rettigheter, må derfor nødvendigvis være en annen - i den grad det er noen "bakgrunn". Den mest nærliggende "bakgrunn" som man finner, og som også fremgår av forarbeidene og bakgrunnen til konvensjonen nr. 169, er at det nettopp ikke var tale om noen nødvendighet av å anerkjenne eiendomsrett og spesielt fulle eierbeføyelser i alle tilfeller. Også andre typer rettigheter, og eventuelt da rettigheter som kunne karakteriseres som rett til besittelse etter den situasjon som eventuelt forelå på stedet og etter de lokale rettsregler, skulle kunne være tilstrekkelige til å oppfylle konvensjonens krav. I stedet for å se på det virkelige innhold i teksten, har man altså benyttet flertallsformen som en argumentasjon for at konvensjonen skulle tilsi noe annet enn den virkelige "bakgrunn" tilsier. XV. Det må tilføyes at utredningen berører en viss realitet, når det gjelder dette at samene skal ha krav på fulle eierbeføyelser, men uten å få dette registrert - som om konvensjonen hadde et spesielt unntak for retten til å bli registrert som virkelig eier, i den utstrekning man måtte være det. Graver og Ulfstein sier nemlig s. 12 at urfolket ikke skal gis rett til å foreta "slike rettslige eierdisposisjoner som krever formell hjemmel, såsom overdragelse, pantsettelse og stiftelse av begrensede rettigheter". Den folkerettslige analyse forutsetter her også visse tingsrettslige vurderinger. En viss forståelse av hovedprinsippene her er nokså nødvendig for å kunne drøfte hva som ligger i begreper som eiendomsrett og besittelse, og i hele de krav som stilles i relasjon til slike begreper i en konvensjon som ILO- konvensjon nr. 169. Uten en slik grunnleggende forståelse er det ikke mulig å gi noe adekvat uttrykk for hva konvensjonen krever. På denne bakgrunn kan man stille seg spørrende til at Graver og Ulfstein omtaler disposisjoner som "overdragelse, pantsettelse og stiftelse av begrensede rettigheter" som rettslige disposisjoner "som krever formell hjemmel". Dette er overhodet ikke tilfellet. Den som er reell eier av en eiendom, kan - selvfølgelig - fritt overdra, pantsette og stifte (andre) begrensede rettigheter. Så lenge det ikke er fastsatt noen begrensning i hans beføyelser, har han fulle rettigheter. Dette er på en måte en grunnleggende del av hele begrepet "eiendomsrett", som man må ha forståelse av for overhodet å uttale seg om fortolkningsspørsmål i denne forbindelse - også på det folkerettslige plan. Noe helt annet er at den som blir rettighetshaver etter en avtale med den reelle eier, som ikke har den formelle grunnbokshjemmel eller mao ikke har fått registrert sitt reelle eierforhold, kan få problemer dersom han på sin side ønsker å registrere sin ervervede rett. Hans støter i all enkelthet på, for norsk retts vedkommende, tinglysningslovens §13 - som i første ledd sier at et dokument som gir uttrykk for en rettshandel (i praksis et erverv basert på avtale), ikke kan anmerkes i grunnboken eller mao registreres uten at utstederen har grunnbokshjemmel eller samtykke av hjemmelshaveren. Men det er overhodet ikke så at selve disposisjonen (avtalen) "krever" at det foreligger grunnbokshjemmel hos den som utsteder dokumentet (og som f.eks. pantsetter eiendommen). Det er helt grunnleggende for forståelse av problemene om grunnbokshjemmel og grunnbokshjemmelsens betydning at man er klar over at det tildels er helt forskjellige rettsregler og rettsvirkninger som kommer til anvendelse i det såkalte forholdet inter-parters - mellom de opprinnelige parter - og i forholdet til en eventuell tredjemann; som har stolt på det grunnboken viser, som eventuelt ikke stemmer med de reelle forhold. Det er ikke slik at grunnbokshjemmelen avgjør det reelle forhold, men det kunne etter omstendighetene virke katastrofalt for den reelle eier om en annen har grunnbokshjemmel, og slik at dette kombinert med en transaksjon i forhold til tredjemann ville medføre at den reelle eiers rett falt bort (ble såkalt "ekstingvert" eller mao utslettet). At det etter omstendighetene kan medføre en uheldig situasjon at f.eks. panthaverens rett ikke blir registrert eller mao tinglyst, er ikke det samme som at pantsettelsen "krever" at det foreligger noen grunnbokshjemmel. Dette er nettopp altså ikke tilfelle. XVI. At "title" gjelder det reelle eierforhold - og ikke bare den formelle hjemmel - fremgår klart nok av vel kjente juridiske forklaringer av begrepet "title". Det må i denne forbindelse bemerkes som noe eiendommelig at man i utredningen har funnet grunn til å sitere leksika mv når det gjelder betydningen av relativt elementære begreper som eiendomsrett og besittelse ("ownership" og "possession"), samtidig som de ikke har funnet tilstrekkelig grunn til å slå opp og referere det for dem formodentlig mindre velkjente begrep "title". Det er altså ikke bare slik de har unnlatt å gjengi det relevante materialet når det gjelder dette begrepet, og faktisk anført uttalelser om det i stikk motsatt retning av det korrekte. Det kan synes som om de i tillegg ikke en gang har sett at det kunne være et spørsmål om de her hadde tilstrekkelig forståelse. Selve det at "title" betyr den reelle eiendomsrett og ikke bare en formell rett eller til og med bare en registrering eller mulighet for dette i tinglysningsbøkene, er klart nok. Det fremgår også med rene ord av et vel kjent amerikansk juridisk- leksikalsk verk som Black's Law Dictionary (7. utg. 1999). S. 1493 heter det her under "title", som betydning nr. 1: "The union of all elements (as ownership, possession, and custody) constituting the legal right to control and dispose of property; the legal link between a person who owns property and the property itself". Som en formulering nevnes at "no one has title to that land" - som betyr at ingen har den reelle eiendomsrett til vedkommende område. Det er ingen tvil om at dette sikter på den reelle eiendomsrett, og heller ikke om at det er dette det siktes til når ILOs eksperter har uttalt at "title" ikke er noe nødvendig vilkår. Det må tilføyes at "title" også kan bety det rent formelle i form av at det foreligger et dokument om retten, eller at eiendomsretten er registrert. Dette er betydning nr. 2 hos Black: "Legal evidence of a person's ownership rights in property; an instrument (such as a deed) that constitutes such evidence". For å presisere at det bare er det formelle man sikter til, eventuelt det formelle at man har fått et skjøte ("deed") uten at skjøtet dermed nødvendigvis er tinglyst, vil man ofte bruke uttrykket "legal title": "A title that evidences apparent ownership but does not necessarily signify full and complete title or a beneficial interest" (Black s. 1493). Også fremstillingen i The Concise Oxford Dictionary of Current English (8.utg. 1990 s. 1280) kan siteres her. Den rettslige betydning som gjengis, og som viser at det er det reelle forhold det siktes til med ordet "title", er følgende: " Law a the right to ownership of property with or without possession. b the facts constituting this. c (foll. by to) a just or recognized claim". XVII. Som et særskilt moment når det gjelder en språklig og dermed juridisk korrekt forståelse her, altså i forbindelse med begrepet "title", kan også nevnes betraktninger fra et annet folkerettslig felt. Jeg sikter her særskilt til den viktige rettspraksis fra Den internasjonale domstol ( ICJ) om havrettsspørsmål, og særlig når det gjelder avgrensning av kontinentalsokkelen og den økonomiske sone i forholdet mellom nabostater. I avgrensningssammenheng har ICJ resonnert som følger: Det er i utgangspunktet ingen grunn til at faktorer som ikke har noen betydning for "title" til et sokkel- eller soneområde, skal anses som relevante eller avgjørende i avgrensningsspørsmål. På denne bakgrunn har man bl.a. ekskludert relevansen av faktorer som størrelsen av den ene parts landområder, sammenliknet med den annen parts. Domstolen har fremhevet at det er selve kyststrekningen - "the coastal front" - som er avgjørende for kyststatens materielle rett eller mao "title" til sokkel- eller soneområdene. Følgelig er det også omstendigheter i denne forbindelse som må være avgjørende for avgrensningen. Denne resonnementsrekken er som kjent bl.a. viktig i forhold til avgrensningsforhandlingene og avgrensningsspørsmålet mellom Norge og Den russiske føderasjon, og tidligere Sovjetunionen. Ordet "title" og forståelsen av dette er således av stor betydning i de relevante juridiske resonnementer omkring avgrensningsspørsmålene, og dermed i relasjon til spørsmål som er av meget stor betydning for Norge som stat - både idag og i sin tid overfor supermakten Sovjetunionen. Den internasjonale domstols uttalelser i dommen av 1985 om avgrensning mellom Libya og Malta er her særlig viktige. Det sies klart: "Neither is there any reason why a factor which has no part to play in the establishment of title should be taken account of as a relevant circumstance for the purposes of delimitation" (ICJ Reports 1985 s. 13,35). Det er ingen grunn til at faktorer som ikke betyr noe for selve retten til sokkelen, altså "title", skal bli trukket inn som relevante for hvor grensen skal trekkes. Det er klart at det i denne forbindelse tales om den materielle rett - som uttrykket "title" altså gjelder - og ikke bare formell hjemmel f.eks. i form av registrering i en grunnbok. XVIII. Også forståelsen av begrepet "occupy" som legges til grunn i utredningen, er mangelfull. Som det fremgår av art. 14 nr. 1. er det altså slik at de eier- og besittelsesrettigheter som skal anerkjennes, refererer til "the lands which they traditionally occupy". Det er rettighetene til dette som skal anerkjennes. Som det fremgår, er det altså her tale om to vilkår - nemlig "traditionally" og "occupy" (i tillegg til det elementære der det er tale om "lands"). Graver/Ulfstein gir her s. 11 følgende forklaring på uttrykket: "Occupy" er i Oxfords English Dictionary definert som "to reside in and use (a place) as its tenant, or regular inhabitant; to tenant". Det fremgår ikke hva slags utgave av Oxford det her siktes til, men det må uansett påpekes at de rådighetsformer det her er tale om, etter sin natur er langt sterkere og mer omfattende og konsentrerte i forhold til vedkommende sted ("place") enn det man kan hevde foreligger for størstedelen av de områder som er blitt brukt av den samiske befolkning. Å "reside in" noe, er noe helt annet og mer enn man bruker det som grunnlag for beite eller andre ekstensive bruksformer. Siden man henviser til Oxford, kan det være grunn å gå til den atskillig mer fullstendige definisjon som finnes i The Concise Oxford Dictionary of Current English (8. utg. 1990). Her defineres "occupy" med i alt seks beslektede betydninger, på følgende måte: "occupy 1 reside in; be the tenant of. 2 take up or fill (space or time or a place). 3 hold (a position or office). 4 take military possession of (a country, region, town, strategic position). 5 place oneself in (a building etc.) forcibly or without authority. 6 (usu. in passive; often foll. by in, with) keep busy or engaged. ((ME f. OF occuper f. L occupare seize (as OB-, capere take))". Det fremgår ganske klart at det her er tale om en ganske solid og intensiv beslagleggelse av vedkommende område - og da noe langt mer enn de bruksformer som naturlig kan oppfattes som omfattet av art. 14, 2. og 3. punktum om nomadiske bruksformer og skiftende jordbruk. Dette stemmer også med den rent språkhistoriske bakgrunn. Ordet "okkupere" eller på engelsk "occupy" betyr at man nærmest griper tak i og setter seg på tingen. Som det fremgår av sitatet ovenfor, er ordet avledet av latin "capere = take". Også i vanlig engelsk språkbruk er det et poeng med "occupy" at det dreier seg om noe som etter sin natur utelukker annen virksomhet eller annen rådighet. Et populært eksempel, som har vært brukt i en engelsk fremstilling, er at "the children were occupied" med et eller annet. Det er selve det de driver med, eller den virksomhet som foregår på et sted f.eks. ved at en person leier en leilighet og bor i denne, som dekkes av ordet "occupy". Dette forhindrer ikke at "occupy" også kan dekke over et tilfelle hvor to eller flere utøver den samme virksomhet, da nødvendigvis i et visst samvirke eller et visst konkurranseforhold mellom dem. To kan godt "occupy" samme område - men da stadig med slik mer intensiv utnyttelse som etter sin natur utelukker annen virksomhet. Hvis det er to eller flere, så er det ikke slik at stedet er "exclusively occupied". Det er imidlertid en ren misforståelse hvis man antar at denne mulighet for at to eller flere kan virkelig "occupy" et område, betyr at man nærmest kan sette hele art. 14 nr. 1. på hodet - på den måte at man sier at alt som ikke er "exclusive", eller mao slik at det bare er en part eller en gruppe som driver virksomhet der, dermed er "occupied". Man overser da at det er tale om to selvstendige vilkår - både "occupy" og, i relasjon til samspillet mellom første og annet punktum i art. 14, "exclusively". Selve det at noe er "exclusively" - i den forstand at det eventuelt skulle være slik at ingen andre enn samer hadde utøvd bruksrett i et område - betyr ikke at det også er tale om noe som er "occupied". Dette krever en mer konsentrert og tungtveiende virksomhet. Det er ikke holdbart når det på s. 11 hevdes at det skal være en riktig oversettelse av "lands which they traditionally occupy" (som er det art. 14 nr. 1's første punktum handler om) å si at det er "områder de tradisjonelt befolker". Det at man bor innenfor et område, og/eller eventuelt bruker dette ekstensivt til reindrift, samt andre ikke-ekskluderende former for virksomhet, er ikke det samme som at man "occupy" hele området i konvensjonens eller vanlig språkbruks forstand. XIX. På utredningens s. 11 gjøres her en omvei - innom begrepet "possession". Dette skyldes at de har funnet en definisjon i Black's Law Dictionary, der "occupy" er definert som "to take or enter upon possession of; to hold possession of; to hold or keep for use; to possess; to tenant; to do business in; to take or hold possession". Så sies det at "sentralt i denne sammenheng er mao "possession"." Dette hevdes uten refleksjon over at man i så fall ville få "possession" som et begrep både i relasjon til "the lands which they traditionally occupy", og i relasjon til det element i art. 14, 1 at det er rettigheter til "ownership and possession" som skal anerkjennes. Artikkelen skulle i så fall lyde slik: Statene er forpliktet til å anerkjenne rettigheter til "possession" i områder der det er "possession". (Dette kan være en holdbar forståelse, men den passer ikke med utredningens øvrige argumentasjon.) Selv om man ser bort fra denne begrepsmessige komplikasjon, blir det galt når forfatterne s. 11 trekker inn en definisjon av "possession" - i den retning at det skal være tale om "the detention and control, or the manual or ideal custody, of anything which may be the subject of property, for one's use or enjoyment". Det synes som om forfatterne med dette vil gi inntrykk av at bruk - "use" - er det samme som besittelse. Dette blir feil. Som det fremgår av uttrykket "for", er dette med "use or enjoyment" bare formålet med besittelsen. Selve innholdet i besittelsesbegrepet er her i Black, og i det utredningen selv påberoper seg, presisert med så tunge begreper eller karakteristikker som "detention and control" og "custody". Litt populært kan man si at personer som har opplevd enten "detention" eller "custody" i sitt liv, nok vil ha opplevd dette som noe mer og tyngre enn det som gjelder ved en ekstensiv bruk av landområder i form av reinbeite eller annen vanlig utmarksbruk. Det samme kan man si ligger i hele begrepet besittelse, som altså svarer til det engelske og franske "possession" og det latinske"possessio". Det betyr ganske enkelt å sitte på området eller å ha muligheten for å gjøre dette. På tysk heter det, nærmest med en direkte oversettelse av det latinske possessio og i samsvar med det norske ord besittelse, Besitz. Dette er definert i den tyske borgerlige lovbok (BGB) som den faktiske makt (tatsächliche Gewalt) over tingen. Også relasjonen til "possession" viser således i realiteten at det er tale om noe annet og mer, og i tilfelle en mer konsentrert bruksform, som i en virkelig bosetting eller tradisjonelt jordbruk, enn det utredningen gir inntrykk av. XX. Nøyaktig det samme avsnitt fra ILOs ekspertkomité som Graver og Ulfstein siterer, påberoper og bygger videre på s. 12, er øyensynlig det som også gjengis i den svenske ekspertutredningen SOU 1999: 25 s. 124. Men i motsetning til Graver og Ulfstein har den svenske ekspertutredningen forstått hva som står. I utredningen heter det - under "min analys" - følgende om hva konvensjonen krever: "Det finns flera typer av rättigheter (rights of ownership and possession) som kan uppfylla kravet enligt artikel 14 punkt 1 førsta meningen. ILO:s expertkommitté har bekräftat dette genom att ange att erkännande av formell äganderätt alltid uppfyllar kravet i artikel 14 men inte är nödvändig för att uppfylla kravet." I det nest nederste avsnitt s. 124 i SOU 1999:25 heter det at det i henhold til konvensjonstekstens ordlyd og de uttalelser som er gitt er klart at kravet på eier- og besittelsesrett ikke innebærer et absolutt krav på at urfolk må tilkjennes formell eiendomsrett til mark som de tradisjonelt innehar. Det presiseres at det finnes flere typer av rettigheter ("rights of ownership and possession") som kan oppfylle kravet til henhold til artikkel 14 nr. 1 første punktum. Så kommer det nederste avsnittet i SOU 1999:25 s. 124; som er sitert straks overfor her - og som oversatt til norsk, sier at ILOs ekspertkomité har bekreftet dette gjennom å angi at anerkjennelse av formell eiendomsrett alltid oppfyller kravet i artikkel 14, men ikke er nødvendig for å oppfylle kravet. XXI. Det må nok oppfattes som relativt oppsiktsvekkende at det som skal være en folkerettslig utredning i en så vidt viktig sak, og med kritikk av opplegget til Finnmarkslov i regjeringens proposisjon - og endog med den konklusjon at proposisjonens opplegg skal være folkerettsstridig - viser seg i vesentlig grad å bero på en mulig misforståelse av hva ILOs ekspertkomité har uttalt om hva konvensjonen i realiteten innebærer. Hvis man "oversetter" utredningens konklusjon ut fra en riktig forståelse av de begreper som er benyttet, kan man faktisk gjengi konklusjonen på følgende måte: "Vi har konkludert med at samene har krav på eiendomsrett, med det forbehold at de ikke har krav på eiendomsrett likevel". Det nytter ikke å bortforklare dette som bare en rent språklig og tilfeldig feil. Realiteten er at selve det rettskildematerialet de har påberopt seg, gir en entydig konklusjon i motsatt retning av det de påstår å kunne utlede av materialet. Fulle eierrettigheter er altså ikke nødvendig for å oppfylle konvensjonens krav. XXII. I tillegg kan pekes på at utredningen ikke har tatt hensyn til at selve den ordlyd som nå foreligger, ble vedtatt til erstatning for konvensjon nr. 107 med dennes uttrykk "the right of ownership". I stedet har man nå fått flertallsformen "the rights of ownership and possession". Rent umiddelbart kan man forklare denne flertallsformen ved at den er grammatikalsk nødvendig, siden man skulle ta med både "ownership" og "possession". Dette fritar imidlertid ikke en fortolker fra å analysere og ta hensyn til hva som faktisk står i den nå gjeldende tekst. Det er altså: "The rights of ownership and possession ....................... shall be recognised". (De mellomkommende ord, som ikke er det sentrale i denne forbindelse, er ikke sitert her.) En ordrett oversettelse av dette til norsk vil kunne være : "Eier- (eller eiendoms-) rettighetene og besittelsesrettighetene ......... skal anerkjennes". Det er altså de eiendoms- og besittelsesrettigheter som vedkommende folk har, og da etter den situasjon som foreligger på stedet, som skal anerkjennes. Eier- og besittelsesrettigheter i flertall omfatter prinsipielt flere og ulike rettighetssituasjoner. Som det heter i den svenske utredningen finnes det flere typer av rettigheter som kan oppfylle konvensjonens krav her. "Det finns flera typer av rättigheter (rights of ownership and possession) som kan uppfylla kravet enligt artikel 14 pkt. 1 första meningen" (SOU 1999:25 s 124). Allerede dette viktige poeng er altså oversett eller misforstått hos Graver og Ulfstein. Ganske uansett deres misforståelse av "title" burde de ha sett det samme som den svenske utredningen - altså at det finnes flere typer av eier- og besittelserettigheter som (etter omstendighetene og i særdeleshet den konkrete rettslige situasjon på stedet) vil kunne tilfredsstille konvensjonens krav. At man skal gi vedkommende folk fulle eierrettigheter, eller med andre ord det maksimalt tenkelige, er prinsipielt bare en mulig form for oppfyllelse - slik ILOs ekspertkomité også har understreket. XXIII. Forfatterne siterer s. 12 Black' s Law Dictionary og definisjonen av eiendomsrett der, med uttrykkene "collection of rights to use and enjoy property, including right to transmit it to others". Dette sitatet er i seg selv høyst ufullstendig , og en mer fullstendig lesning av Black på vedkommende sted ville formodentlig kunnet gi forfatterne en idé om at rettsforholdene ikke er så enkle som de forsøker å gi uttrykk for. Men selv bortsett fra den manglende gjengivelse av det som ellers står på vedkommende sted hos Black, burde allerede dette ha vist at "the rights of ownership" i ILO-konvensjonen kan måtte forstås på en annen måte enn det de gir uttrykk for. I det at eiendomsrett innebærer en "collection of rights" ligger nemlig at uttrykket kan omfatte flere forskjellige typer av rettigheter. At en person eller en gruppe eventuelt bare har visse typer rettigheter, er ikke uten videre noe som utelukker at det er en form for "rights of ownership" som han har eller utøver. Alvorligere er det muligens at forfatterne begrenser sin sitering og påberopelse av Blacks definisjoner slik de gjør, slik at leseren får et helt uriktig inntrykk av hva betegnelsen "ownership" på engelsk kan tenkes å oppfatte. Selve hovedavsnittet hos Black om ownership lyder slik (7. utg. 1999 s. 1131): "The collection of rights allowing one to use and enjoy property, including the right to convey it to others. Ownership implies the right to possess a thing, regardless of any actual or constructive control. Ownership rights are general, permanent, and inheritable. Cf. POSSESSION; TITLE (1)". Det fremgår altså her at retten til besittelse i utgangspunktet er en konsekvens av eiendomsretten, og at det for så vidt skulle vært overflødig å bruke et uttrykk som "ownership and possession" i ILO-konvensjonen. Hvis man har et fullt og helt "ownership", så har man helt automatisk også rett til "possession". Ut fra den tankegang at språkbruken i ILO-konvensjonen ikke er helt tilfeldig - noe disse forfattere da heller ikke påstår - skulle slutningen være meget nærliggende: nemlig at når art. 14 første setning tilføyer "and possession" etter "ownership", så er dette et klart uttrykk for at "ownership" alene her ikke er ment slik at det omfatter alle eierbeføyelser . Hvis det var riktig - som hevdet av de to forfattere - at "ownership" og art. 14 (første setning) innebar et krav på alle eierbeføyelser, ville det ikke vært nødvendig å tilføye noe om rett til "possession". Tilføyelsen ville vært overflødig. Et mer fullstendig sitat, eller en mer fullstendig lesning av Black akkurat på dette punkt ville således bidra til å unngå den misforståelse som forfatternes konklusjon er uttrykk for. Om mulig enda verre er det at forfatterne, når de påberoper et sitat fra et kjent juridisk oppslagsverk, ikke forteller det som ellers er opplyst i forbindelse med vedkommende oppslagsord og begrep. Således kan det pekes på at Black under hovedordet "ownership" blant annet nevner et begrep som "trust ownership". Dette er forklart som "a trustee's interest in trust property". Som kjent har en person som har eiendomsretten til en ting i egenskap av "trustee", langt fra noen fulle beføyelser til å gjøre som han vil med tingen, eller å bruke den for sine egne formål. Det er tvert imot slik at eiendomsretten til det en person har i "trust", er forutsatt og må benyttes på en måte som er i samsvar med trust-grunnlaget, som kan være bestemmelser vedtatt da vedkommende eiendomsgjenstand ble overdratt til den i prinsippet nye eier ("the trustee"), og for øvrig det som følger av generelle rettsregler (som når begrepene "trust" og "trustee" blir brukt i forbindelse med konkursbehandling). "Trust" og "trustee" er således i engelsk (og internasjonal) juridisk språkbruk uttrykk for et rettsforhold der "the trustee" juridisk er innehaver av eiendomsretten, men forpliktet til å forvalte verdiene i samsvar med visse retningslinjer og til fordel for andres interesser. I samme forbindelse nevner Black også det som er et slags motstykke til "trust ownership", nemlig "beneficial ownership". Dette gjelder den som i realiteten har fordelen av trusten, men som ikke rår direkte over midlene og kanskje har svært små muligheter i så måte: "a beneficary's interest in trust property". Black snakker også om "qualified ownership": "Ownership that is shared, restricted to a particular use, og limited in the extent of its enjoyment". Alt dette viser at det kan tenkes flere ulike situasjoner, som alle kan klassifiseres slik at det er eierrettigheter eller mao. "rights of ownership" som foreligger, og som skal anerkjennes. "Rights of ownership" omfatter altså flere ulike kategorier, og det samme gjelder "rights of ownership and possession". Det er mulig at man i utredningen ved oppslag av "ownership" har basert seg på en eldre utgave av Black. Det kan eventuelt være slik at man har oversett det svært illustrerende begrep "trust" og "trust ownership" (samt motsatsen "beneficial ownership"). Dette spesielle (men i og for seg velkjente) eksempel på at det finnes ulike varianter av "ownership" eller mao. eiendomsrett i engelsk og internasjonal terminologi, er ikke fremhevet på samme måte i en eldre utgave som f.eks. 5. utg. 1979 (s. 997). Men også i en slik eldre utgave finnes det en serie med eksempler, som viser at et begrep som "ownership rights" - som ILO-konvensjonen altså benytter - kan omfatte flere ulike rettsforhold. Også en slik eldre utgave viser derfor at det ikke er riktig å forstå "ownership rights" på en slik måte som disse to forfattere påstår kan leses inn i konvensjonen. Blant annet heter det hos Black 5. utg. 1979 s. 997 følgende om hva "ownership" betyr: "Ownership of property is either absolute or qualified. The ownership of property is absolute when a single person has the absolute dominion over it, and may use it or dispose of it according to his pleasure, subject only to general laws. The ownership is qualified when it is shared with one or more persons, when the time of enjoyment is deferred or limited, or when the use is restricted. Calif.Civil Code, §§ 678-680. There may be ownership of all inanimate things which are capable of appropriation or of manual delivery; of all domestic animals; of all obligations; of such products of labour or skill as the composition of an author, the goodwill of a business, trademarks and signs and of rights created or granted by statute. Calif.Civil Code, §655. In the civil law, ownership is divided into perfect and imperfect. Ownership is perfect when it is perpetual, and when the thing is unincumbered with any real right towards any other person than the owner. On the contrary, ownership is imperfect when it is to terminate at a certain time or on a condition, or if the thing which is the object of it, being an immovable, is charged with any real right towards a third person: as a usufruct, use, or servitude. When an immovable is subject to a usufruct, the owner of it is said to possess the naked ownership. Civ.Code La. art 490. In connection with burglary, "ownership" means any possession which is rightful as against the burglar. See also Equitable ownership; Exclusive ownership: Hold; Incident of ownership; Interest; Interval ownership; Ostensible ownership; Owner; Possession; Title." Også uttrykket "Indian title" (samt "Indian tribal property"), som er omtalt i denne utgave (1979) s. 694, kan være av en viss interesse: "Indian title. Claim of Indian tribes of right; because of immermorial occupancy, to occupy certain territory to exclusion of any other Indians. Northwestern Bands of Shoshone Indians v. U.S., Ct.Cl, 324 U.S. 335, 65 S.Ct. 690,692, 89 L.Ed. 985. Permissive right of occupancy granted by federal government to aboriginal possessors of the land; it is mere possession not specifically recognized as ownership and may be extinguished by federal government at any time. U.S. v. Gemmill, C.A.Cal., 535 F.2d 1145, 1147. Indian tribal property. Property in which an Indian tribe has a legally enforceable interest. Such term refers to real property, the title to which is vested in United States but held in trust for the Indian tribe. Such property, depending on context in which the term is used, may or may not be "public property" of the United States. Chief Seattle Properties Inc. v. Kitsap County, 86 Wash. 2d 7, 541 P.2d 699, 704" (Uthevelsene er foretatt her.) Det nytter ikke å avvise relevansen av denne dokumentasjonen omkring "title" og "ownership rights" med at det bare gjelder engelsk-amerikanske eller spesielt amerikanske rettsregler og begreper. Det er selve det språklige innhold - og dermed det statene har forhandlet om og vedtatt i ILO-konvensjonen nr. 169 - som fremgår av disse formuleringer. XXIV. I forbindelse med bruken av både "ownership" og "possession" i ILO- konvensjonen kommer forfatterne (s. 12) med sin egen forklaring i følgende retning: "Ordlyden peker i retning av at det her er tenkt på det vi i norsk rett ville betegne som skillet mellom formell og reell rådighet over en eiendom". Og de trekker i samme forbindelse den slutning at "Det er med andre ord ikke forskjellige typer av materielle rettigheter som ordlyden i bestemmelsen viser til, men rettighetens formelle status". Meningen med dette synes å være at disse to forfattere er tilbøyelige til å oppfatte spesielt "possession" slik at dette gjelder realiteten, mens altså "ownership" skulle kunne henføres til det "vi" i norsk rett "ville betegne som" en "formell ... rådighet over en eiendom". Nå er det høyst uklart hva slags "vi" dette egentlig sikter til. Meningen er formodentlig her ikke bare de to forfattere selv, men også hva norske jurister generelt vil sikte til med slike betegnelser. Her er det grunn til en viss reservasjon. Et uttrykk som "formell ... rådighet" har neppe noen helt klar betydning, eller noen betydning som kan beskrives som det "vi i norsk rett" pleier å si. Rent bortsett fra at ordet "formell" passer bedre som beskrivelse av en "rett" enn "rådighet" - siden det sistnevnte uttrykk gjerne går på de faktiske muligheter - så gjelder at et uttrykk som "formell eiendomsrett" kan bli brukt om ulike situasjoner; der den som på en eller annen måte fremtrer som eier, i realiteten ikke er innehaver av denne posisjonen. Det kan f.eks. være en person som er anført som eier i et proforma-skjøte, eller oppført som innehaver av grunnbokshjemmelen uten at dette skal ha noen realitet, eventuelt med det formål at man skal føre kreditorene eller ligningsmyndighetene bak lyset. En annen variant kan være at en person er blitt stående igjen som innehaver av grunnbokshjemmelen til en fast eiendom lenge etter at eiendommen er overført til en annen ved salg eller på annen måte - mens den nye erverver av en eller annen grunn ikke har fått seg grunnbokshjemmel. Det fremtrer som om en nokså merkelig hypotese at man "her" (altså i ILO- konvensjonen ) virkelig har tenkt på det som det såkalte "vi" "i norsk rett" ville betegne som en "formell rådighet" av denne art; eller spesielt skillet mellom en slik "rådighet" og reelle eierbefølgelser. Dette er ikke noe ordlyden "peker i retning av". Enda mindre sannsynlig er det at man virkelig skulle være opptatt av å sikre urfolk spesielt en formell posisjon, og at eventuelt uttrykket "eiendomsrett" ("ownership") spesielt skulle gjelde dette. Hvis det hadde vært slik at "ownership" virkelig gikk på det formelle - og at ordlyden skulle peke i retning av dette - ville man også måtte trekke den høyst merkverdige konklusjon at den tidligere tekst i konvensjon nr. 107 (som er noe av bakgrunnen for den nåværende tekst, og som hadde uttrykket "ownership" alene ) bare ville gi urfolk en rent formell posisjon. Både for konvensjon nr. 107 og konvensjon nr. 169 gjelder selvsagt at en fornuftig fortolkning - blant annet ut fra konvensjonenes formål - må innebære at "ownership" sikter på realiteter og ikke på formaliteter. Noe helt annet er at man ikke dermed kan trekke at den slutning at det bare er en bestemt og altomfattende "ownership right" som kan godtas. XXV. Den riktige forståelse er altså at det er flere ulike former for eierbeføyelser og eierposisjoner som kan tenkes å være i samsvar med konvensjonens krav, alt etter hva som er den konkrete situasjon. Innholdet av konvensjonens begrep "the rights of ownership and possession" kan altså nettopp ikke fastslås ved abstrakt fortolkning i relasjon til et slags mer eller mindre altomfattende eiendomsrettsbegrep, som Graver og Ulfstein forsøker å gi inntrykk av at konvensjonen har fastsatt. Dette er også i samsvar med konvensjonens helt grunnleggende formål. Det er vedkommende urfolks eller stammefolks konkrete rettslige posisjon på stedet, og i særlig grad den rådighet de har utøvd som grunnlaget for sine levevilkår og sin kultur som skal anerkjennes og beskyttes. Det er i og for seg også i samsvar med denne helt grunnleggende og korrekte forståelse av konvensjonen når Justisdepartementet i Ot.prp.nr. 53(2002- 2003) s. 88 uttaler følgende: "Eiendomrettsbegrepet i ILO-konvensjonen er et funksjonelt eiendomsbegrep". (Uthevelsen av ordet "funksjonelt" er foretatt her. En annen sak er at det nok kan stilles spørsmålstegn ved det Justisdepartementet deretter anfører, og som ikke er i samsvar med det foreliggende fortolkningsmateriale, som blant annet er lagt til grunn i SOU nr. 1999:25. Selve Justisdepartementets forståelse skal imidlertid ikke diskuteres her, i motsetning til den kritikk av departementet som anføres av Graver og Ulfstein - som tar sikte på å gå enda lenger enn departementet og regjeringen i å gi samene eller spesielt visse grupper av disse, fortrinnsrettigheter.) Det som her anføres i utredningen på s. 13-14, er følgende: "Etter vår oppfatning er det neppe treffende å si at eiendomsrettsbegrepet er et funksjonelt eiendomsrettsbegrep i den forstand norske jurister oppfatter begrepet "funksjonelt eiendomsrettsbegrep". Læren om det funksjonelle eiendomsrettsbegrep er nokså fremmed i de fleste rettsordner utenom de nordiske. Et hovedelement i denne læren hos oss er at begrepet "eiendomsrett" er et navn på et resultat og ikke uttrykker annet enn at en sum av ellers likeverdige beføyelser er samlet på en hånd." Uttrykket "navn på et resultat" og "denne læren hos oss" kan tyde på at forfatterne her har misforstått og blandet sammen med en annen problemstilling, som ikke har noe med saken å gjøre. Igjen er det slik at forfatterne med et uttrykk som "denne læren hos oss" gjør den alvorlige feil at de tror at deres egne rettsforestillinger er uttrykk for det norske jurister generelt mener. I realiteten er det slik at de generaliserer det de selv har oppfattet, mer eller mindre fullstendig, og tror at man da kan bruke uttrykk som "vi" og "hos oss". Det er imidlertid enda verre enn som så. Det har selvfølgelig aldri vært slik at norske jurister generelt har oppfattet eiendomsretten bare som et "navn på et resultat". Eiendomsrett foreligger, til dels i forskjellige former, i et utall av tilfeller - som en konsekvens av rettsreglene, som en konsekvens av inngåtte avtaler i samsvar med rettsreglene etc. Og det er ofte riktig å resonnere på den måten at fordi en person er eier, så har han og eventuelt andre personer som følge av denne eierposisjonen de og de rettslige muligheter. Utgangspunktet er eksempelvis at nettopp eierens kreditorer, og ikke andre, kan ta utlegg i eierens eller mao debitors ting. Dette er så visst ikke bare et "navn på et resultat". Det må også anses som temmelig spesielt og oppsiktsvekkende at det gis inntrykk hos disse forfattere av at det er et hovedelement i en spesiell lære "hos oss" at begrepet eiendomsrett uttrykker at en "sum" av "beføyelser er samlet på en hånd". Dette fremtrer så, slik de sier i neste setning, som en spesiell forståelse ("denne forståelsen av eiendomsrettsbegrepet"), som andre land ikke har, og som ikke skal kunne leses inn i konvensjonen. Det er helt misforstått å oppfatte dette som noe spesielt for Norge, eller for de nordiske land. Det som åpenbart har stått sentralt for forfatteren, er bruken av eiendomsrettsbegrepet i en situasjon der det finner sted en overdragelse av eierens posisjon eller posisjoner. Det er i situasjoner der en ting blir kjøpt eller solgt, at de spesielle problemer om bruk av substansielt kontra funksjonelt eiendomsrettsbegrep har vært gjenstand for en inngående og viktig behandling i norsk og nordisk juridisk teori og praksis. Dette gjelder altså spesielt overdragelse av rettighetene, og da nettopp ikke noe som skulle ha særlig interesse i forbindelse med ILO-konvensjonens art. 14 og rettsspørsmålene der. Det bør bemerkes at dette med substansielt kontra funksjonelt eiendomsrettsbegrep i forbindelse med kjøp og salg av ting, og når det gjelder kreditorenes (både kjøpers og selgers) situasjon i en slik forbindelse, til dels dreier seg om meget kompliserte og etter omstendighetene vanskelige juridiske problemer. Problemene har i særlig grad vært drøftet av Alf Ross i hans kjente bok Ejendomsret og Ejendomsovergang (1935) og i en viss grad også i hans Om ret og retfærdighet (1953), foruten i en viss grad av Sjur Brækhus i hans lærebok Norsk tingsrett fra 1964 (samt i andre lærebøker i tingsrett), foruten av meg selv i Privatrettslige emner - artikler i utvalg (1995). s. 131 flg. ("Eigedomsretten som omgrep i norsk tingsrett - kritikken mot "det substansiellle eigedomsbegrepet"." Artikkelen er opprinneleg skrevet som del av Festskrift til Olav Lid, 1978.) Det som er hovedpoenget i diskusjonen "hos oss" om funksjonelt kontra substansielt eiendomsrettsbegrep, er følgende: I betydelig grad er det slik at det gjelder enkeltstående rettsregler (i kraft av lov, sedvane mv.) om de enkelte eierbeføyelser i en situasjon der eiendomsretten er på vei over fra den ene eier til den annen. Det er altså ikke slik at man kan resonnere substansielt ut fra om eiendomsretten er "gått over eller ikke", og trekke slutninger derfra i relasjon til den enkelte funksjon - som angående hvorvidt det nå er kjøperens kreditorer som kan ta utlegg istedenfor selgerens, eller om kjøperen har rettsvern mot selgerens kreditorer. Rettsreglene i en slik overgangssituasjon er knyttet til den enkelte funksjon, og de kan ikke utledes av et generelt eller substansielt eiendomsrettsbegrep. Dette er som nevnt kompliserte problemer, der det vesentlige er om rettsreglene er knyttet til den enkelte funksjon og bare regulerer denne, eller om de er slik utformet at det man først må ta standpunkt til, er "eiendomsretten" generelt. Dette vil kunne variere fra det ene rettssystemet til det annen og fra den ene tidsperiode til den annen. Men når først overgangssituasjonen er ute av verden, og den nye eier til tingen er fast etablert som sådan, vil det normalt ikke være noen tvil om at det er riktig å tenke populært sagt "substansielt" - slik at rettsvirkningene følger som konsekvens av eiendomsretten, og av hvem som nå er blitt eier. Som anført i min framstilling i Privatrettslige emner s. 131 flg. kan det være gode grunner til å anta at den opplæring mange norske jurister har fått om disse rent tingsrettslige (og konkursrettslige mv.) spørsmål ikke er helt tilfredsstillende, og at dette kan ha medført mangelfulle kunnskaper og mangelfull forståelse. Uansett dette må det være klart at disse forfatternes forsøk på å trekke inn disse spesielle problemene "hos oss" angående hva som er en riktig forståelse av og anvendelse av eiendomsrettbegrepet i spesielt tilfeller av salg og annen eiendomsoverføring, ikke har noe å gjøre med det som skulle drøftes her, nemlig innholdet av ILO-konvensjonens begreper - og dermed det som i særlig grad tar sikte på en langvarig situasjon, og ikke spesielt en situasjon med eiendomsoverføring fra den ene til den annen rettighetshaver. Det er selvfølgelig ikke mulig for meg å si om Graver og Ulfstein har satt seg inn i synspunktene hos Alf Ross mv., eller i det hele den grunnleggende nordiske diskusjon her, forøvrig med et visst utgangspunkt i den såkalte Uppsala-fiosofien. Under alle omstendigheter må det være tillatt å si at deres fremstilling kan tyde på en viss mangel på forståelse på dette punkt både når det gjelder norsk tingsrett og folkeretten, og i den forbindelse da særlig ILO-konvensjonen nr. 169. XXVI. Det som er nevnt i avsnittet ovenfor kan også uttrykkes - litt kortere og enklere - på følgende måte: Hovedelementet "i denne læren hos oss" er ikke slik Graver og Ulfstein gir uttrykk for, og synes å tro på s. 13-14 - at "eiendomsrett" bare er et såkalt "navn på et resultat". Både for vanlige eiere uten juridisk utdannelse og for jurister er det en fullstendig uholdbar tankegang at ikke eiendomsretten skal oppfattes som en juridisk realitet - i den utstrekning man kan oppfatte rettigheter som realiteter overhodet. (Om en rettighet kan oppfattes som en "realitet" eller ikke, er et rettsfilosofisk spørsmål som det ikke er nødvendig å ta standpunkt til her.) Poenget er et helt annet. Det knytter seg som nevnt til de situasjoner der eiendomsretten, særlig i forbindelse med kjøp og salg av retten, går over fra den ene person A til en annen person B. Her sier altså de gjeldende norske rettsregler at de enkelte spørsmål om eiendomsrettens ulike funksjoner i en slik overgangssituasjon må vurderes særskilt, etter de særskilte regler som gjelder om hver enkelt funksjon i en slik overgangssituasjon. Eksempelvis sier tinglysningslovens § 23 at en overdragelse av fast eiendom må være tinglyst senest dagen før konkursåpningen, hvis kjøperen skal unngå at selgerens kreditorer kan inndra eiendommen i konkursboet. En tilsvarende regel angående hvorvidt kjøperen eller mao den nye eier skal være beskyttet mot selgerens enkeltkreditorer - mot at disse tar utlegg i eiendommen - finnes i samme lovs § 20. De enkelte beføyelser eller funksjoner i eiendomsretten er regulert særskilt ved enkelte regler, og det nytter ikke å resonnere "substansielt" slik at man først vurderer om "eiendomsretten" generelt er gått over, for så å trekke slutninger til den enkelte beføyelse. Det som er et såkalt navn på resultatet, og i henhold til en faglig forsvarlig forståelse av resonnementene i denne forbindelse ("denne læren hos oss"), er derfor bare den setning at "eiendomsretten har gått over". Det er eiendomsrettens overgang som er poenget (slik det faktisk fremgår allerede av tittelen på Alf Ross' grunnleggende bok fra 1935). I en slik overgangssituasjon med f.eks. salg av en fast eiendom, er den juridiske situasjon at de ulike beføyelser eller funksjoner av eiendomsretten går over fra selger til kjøper på ulike tidspunkter. Å stille spørsmål om "eiendomsretten er gått over" midt inne i en slik overgangssituasjon, kan være like meningsløst eller ufruktbart som om man skulle spørre om en person "har flyttet" fra den ene eller annen leilighet i en situasjon der overføringen av eiendelene foregår suksessivt: Har han f.eks. såkalt "flyttet" når den første stolen er ført over, når halvparten er ført over, eller først når hele prosessen er gjennomført på den måte at alle enkeltheter er overført til det nye sted? Og siden vi har rettsregler som regulerer den enkelte funksjon, kan vi ikke bruke det resonnement at "eiendomsretten rent generelt har gått over", som begrunnelse for den enkelte funksjon. Omtalen i utredningen av en spesiell lære "hos oss" i Norge eller i nordiske land, er således å forveksle det som gjelder spesielt setningen om at "eiendomsretten er gått over," med det som gjelder "eiendomsretten". XXVII. Man kan derfor fastholde som det prinsipielt riktige det Justisdepartementet har skrevet i proposisjonen - om at ILO-konvensjon nr. 169 bygger på et funksjonelt eiendomsrettsbegrep. Dette betyr i denne sammenheng at det prinsipielt er visse funksjoner av eiendomsretten som skal anerkjennes, alt etter hva som gjelder på vedkommendes sted og i henhold til de rettsregler som der kommer til anvendelse. Hvilke funksjoner som her skal beskyttes i den konkrete situasjon, kan altså ikke bestemmes abstrakt. Det følger ikke av konvensjonen alene, men må undersøkes ut fra de ("the") "rights of ownership and possession" som foreligger i den enkelte konkrete situasjon. Analysen angående substansielt kontra funksjonelt eiendomsbegrep, som er gjennomført ovenfor, viser at Gravers og Ulfsteins innvendinger mot proposisjonen her hviler på et klart feilaktig grunnlag. Grunnlaget er feilaktig både når det gjelder det folkerettslige, og når det gjelder de oppfatninger av intern norsk rett (norsk tingsrett) som de bruker som grunnlag for sin argumentasjon mot proposisjonens formulering. Det kan godt føyes til at deres oppfatninger også synes å være i strid med det som er vel kjent fra andre lands rettssystemer, når de sier at det funksjonelle eiendomsrettsbegrep er ukjent i andre rettssystemer - samtidig som de selv har sitert Black's juridiske ordbok (fra USA), som uttrykkelig omtaler "ownership" som en "collection of rights". Det banale at eiendomsretten består av enkeltbeføyelser er ikke akkurat ukjent - hverken i Norge eller andre land. XXVIII. Særlige, og viktige, tolkingspoenger knytter seg til konvensjonens anvendelse av uttrykket "use" - altså "bruk". Graver og Ulfstein påberoper her s. 15 til støtte for sin fortolkningsmåte at et forslag om å tilføye "use" ved siden av "ownership and possession" i art. 14 første setning ble avvist under konferansen. Dette nevner de riktignok bare i en fotnote, men sier at dette forhold trekker i samme retning som at et forslag om å sette inn ordet "or" mellom "ownership" og "possession" også ble forkastet under konferansen. Etter disse forfatteres mening skulle altså bruken av "and" istedenfor "or" være egnet til å gi vedkommende folk noe mer enn det ellers skulle være krav på etter teksten. De tilføyer i denne forbindelse at "dette tilsier at hensikten med å inkludere "possession" ikke var å svekke eierrettighetene" (s. 15). Disse forsøkene på å bruke forkastede forslag til å determinere meningen eller mer presist det rettslig bindende innhold av en folkerettslig bestemmelse er av flere grunner ikke holdbare. 1. For det første kan det synes å foreligge en viss misforståelse i relasjon til de enkle engelske uttrykk "and" og "or". Også i norske tekster er det av og til vanskelig å si om det egentlig gjør noen forskjell om man bruker et uttrykk som "og" eller "eller". Det burde her springe i øynene at artikkel 14 nr. 1 faktisk bruker "or" allerede helt i begynnelsen. Det tales jo der om "individuelle eller kollektive" eiendoms- og besittelsesrettigheter. Dette "or" behøver ikke å bety at vedkommende stat står fritt i å velge en løsning med kollektiv eiendomsrett for et urfolk eller dets medlemmer i de tilfeller der det virkelig har foreligget en individuell eierrett - som altså skal anerkjennes etter art. 14 nr. 1 første setning. Hvis det var en mulig forståelse av ordet "or" at statene fikk en valgrett, på den måten at de kunne frata nåværende innehavere av individuelle rettigheter i Finmark deres posisjoner og eventuelt overføre rettighetene til et slags kollektiv, og at valget av uttrykket "or" istedenfor "and" i denne forbindelse skulle implisere en slik valgrett, ville man nødvendigvis komme til resultater som disse to forfattere neppe ville vedkjenne seg. Det følger således i realiteten allerede av en helt begynnende lesning av art. 14 (innenfor rammen av artikkelens første syv ord) at deres forståelse her ikke kan være holdbar - eller at den ikke er tilstrekkelig gjennomtenkt. En bedre lesemåte er at det er de eksisterende rettigheter på stedet som skal anerkjennes - altså de kollektive som måtte eksistere, så vel som de individuelle som måtte foreligge. Valget av et ord som "or" i denne forbindelse gjør ingen forskjell, i forhold til at man isteden hadde satt at det var de individuelle og kollektive eksisterende rettigheter som skulle anerkjennes. På samme måte er det med formuleringen "ownership and possession" - istedenfor "ownership or possesssion". Det er de eksisterende rettslige posisjoner som kan karakteriseres som eiendomsrettigheter, og de eksisterende posisjoner som kan karakteriseres som besittelsesrettigheter, som skal anerkjennes. Hvis man bare ser at det her er tale om anerkjennelse av rettigheter som forutsettes å bestå, ser man at det i realiteten er nøyaktig det samme som skjer enten man føyer til "possession" med konjunksjonen "and", eller man bruker "or". I begge tilfeller betyr det at de rettigheter som naturlig kan karakteriseres som besittelsesrettigheter blir inkludert innenfor rammen av det som skal anerkjennes - mens det rent språklig ville vært slik at disse rettighetene falt utenfor dersom man nøyde seg med å snakke om eiendomsrettigheter alene. Noe helt annet er at bruken av ordet "and" også kan oppfattes slik at det ikke er tale om to ulike rettslige posisjoner eller typer av posisjoner som skal anerkjennes, men en bestemmelse om at vedkommende folk populært sagt skal få begge deler - både "ownership" og "possession" - også i tilfelle det bare er grunnlag for en av delene etter den rettslige situasjon på stedet. En slik forståelse er det imidlertid ikke grunnlag for. Den strider for det første mot det elementære poeng at det her er tale om å anerkjenne en bestemt situasjon, og at konvensjonen her med bruk av ulike uttrykk skulle være "applicable to a wide range of circumstances" (en formulering fra den juridiske teori (Swepston 1990) som disse to forfattere også påberoper seg, jfr. deres fotnote 25 s. 15). For det annet strider en slik både-og-forståelse mot en elementær forståelse av de grunnleggende begreper eiendomsrett og besittelsesrett. Hvis det ikke er grunnlag for noe annet, gir en reell eiendomsrett selvfølgelig også rett til besittelsen - og det blir meningsløst å snakke om besittelsesrett som noe som kommer i tillegg til en reell eiendomsrett. Når det er to ulike og i realiteten alternative posisjoner som skal medføre en bestemt rettsvirkning - som i dette tilfellet en anerkjennelse ("recognize") - bruker man i traktatspråk ofte formuleringen "or, as the case may be". Dette kan bidra til å gjøre det tydeligere at det er tale om alternativer. Men det er ikke nødvendig, og det ville ikke gjort noen forskjell i et tilfelle som dette. Når man sier at en bestående posisjon av den ene eller annen karakter skal anerkjennes, så er meningen den samme som om man hadde sagt at både den ene og den annen posisjon skal anerkjennes. 2. Det er også en annen språklig misforståelse - eller, kanskje mer presist, en annen mangel i tekstlesningen og dermed i selve grunnlaget for slutninger om gjeldende folkerett - som har foreligget her. Forfatterne påberoper det i og for seg korrekte at enkelte har hevdet, også i forbindelse med ILO-konferansen, at det kunne svekke rettighetene for vedkommende folk dersom man brukte ordet "or" (istedenfor "and") eller inkluderte "bruk" ("use") i første setning. Teoretisk ville en slik formulering - altså at folkets rettigheter til eiendom, besittelse eller bruk skulle bli anerkjent - kunne bli misoppfattet eller helst misbrukt av en regjering til å påstå at man kunne nøye seg med rett til bruk (eller eventuelt besittelse) som det ene nevnte alternativ; også i tilfeller der vedkommende folk hadde en rettslig posisjon i øyeblikket som måtte anses som eiendomsrett. Vedkommende regjering skulle altså kunne bruke et av alternativene til å gi vedkommende folk mindre enn de allerede hadde etter gjeldende rett på stedet. Frykten for en slik misoppfattelse kunne i og for seg være en rasjonell grunn for at stater som deltok i ILO-konferansen og vedtok konvensjonen, stemte imot inkluderingen av "use" i første setning eller bruken av "or" i stedet for "and". Men man kan ikke bruke en slik mer eller mindre rasjonelt begrunnet holdning under en avstemning - som i realiteten er i strid med en korrekt forståelse av det språklige og juridiske meningsinnhold - som noe grunnlag for å hevde en bestemt fortolkning av konvensjonen. 3. Forfatternes bruk av slike argumenter ut fra forslag som ikke er blitt vedtatt, kan også synes å stride mot grunnleggende prinsipper for folkerettslig tenkning. I et ordnet nasjonalt rettssystem kan det av og til være riktig å legge stor vekt på forslag som ikke er blitt vedtatt i en lovgivningsprosess. I et nasjonalt system er nemlig alle undersåtter underlagt lovgiverens suverene vilje. At lovgiveren har forkastet en formulering og valgt en annen isteden, kan i slike tilfeller gi et godt uttrykk for det man kan kalle lovgiverens mening - som det er naturlig at både de enkelte individer og domstolene bøyer seg for. Folkerettssamfunnet - "samfunnet" av suverene stater - er imidlertid annerledes. Den enkelte stat er ikke underlagt noen suveren lovgiver, som eventuelt kunne gitt bindende bestemmelser - og hvis hensikt man av den grunn naturlig bør legge vekt på. Statene blir bare bundet av det de positivt har vedtatt. Forkastede forslag har ikke den samme interesse som i nasjonal rett, selv om også et forkastet forslag på en internasjonal konferanse kan ha en viss interesse som en del av omstendighetene omkring traktatens inngåelse - og spesielt kaste lys over meningen der traktaten er uklar eller tvetydig (jfr. Wien-konvensjonen om the Law of Treaties art. 32). 4. Særlig viktig blir dette folkerettslige metode-poeng i en situasjon der vi står overfor fortolkningen av en multilateral avtale, som ILO- konvensjonen. I tillegg til at statene også her selvfølgelig bare er bundet av hva de positivt har vedtatt, og ikke av ikke-vedtakelsen av andre forslag eller slutninger ut fra hva som har vært hensikten hos en suveren lovgiver som det er naturlig eller nødvendig å bøye seg for, kommer at de enkelte deltakende stater kan ha høyst forskjellige beveggrunner når de stemmer for og mot de ulike forslag. Allerede dette viser at postulatet om "hensikten med" å si det ene eller det annet i en konvensjonstekst - slik som i utredningen (s. 15) - er noe man, ut fra elementære folkerettslige prinsipper, må være svært forsiktig med. (Det minner faktisk om enkelte forsøk på å putte svært meget av forpliktelser inn i andre traktatbestemmelser, uten at det har vært noe forsvarlig grunnlag for dette.) Som påpekt ovenfor kan en stat meget vel ha stemt mot et forslag a og for et forslag b, uten å være av den oppfatning at den språklige og korrekte forståelse av b er noe annet enn det som ville fulgt av a. Men risikoen for eventuelle misforståelser og misbruk i praksis av formuleringen i a kan altså være et fornuftig motiv for å velge formuleringen b i steden. Rent bortsett fra at de ulike stater som stemmer mot et forslag kan ha høyst ulike grunner for dette, blir det derfor meningsløst når man som Graver og Ulfstein forsøker å bruke de forkastede forslag - som nettopp ikke binder noen stat - som grunnlag for bestemte fortolkninger av det som positivt er vedtatt. Kort sagt: ikke- vedtatte forslag er hverken noen del av "loven" i folkerettslig sammenheng eller noe uttrykk for hva "lovgiveren" (som her består av samtlige deltakende stater, på like linje) har hatt som "hensikt" eller "mening". Vi står her overfor grunnleggende realiteter knyttet både til begrepet traktat og folkerettens spesielle egenskaper som rettssystem. 5. En virkelig analyse av art. 14 nr. 1 og bakgrunnen for bestemmelsen ville således vist at det simpelthen er feilaktig når det blir hevdet at en tilføyelse av "or" og "use" ville vært egnet til "å svekke urfolkenes landrettigheter" (Graver og Ulfstein s. 15). Det er tvert imot slik at tilføyelsen av disse uttrykkene - noe som også var gjort i ILOs eget forslag til konferansen - ville innebære en forbedret situasjon for de berørte urfolk. Sammenholdt med formuleringen i konvensjon nr. 107, som her var bakgrunnen og bare nevnte eiendomsrett ("right of ownership"), var det selvfølgelig en vesentlig forbedring at den nye tekst tok sikte på å anerkjenne også de rettslige posisjoner som naturlig kunne karakteriseres som "right of use" (eventuelt "rights of use"). På samme måte som det å ta med "possession" som et alternativ fanget inn flere tilfeller (iallfall språklig sett), fikk man nå en tekst som inkluderte også de tilfeller der et urfolk hadde etablert og vedlikeholdt en bruksrett. (Dette er ikke å "svekke", eller "egnet til" dette. Heller ikke har noe slikt vært motivet fra ILOs side, da det opprinnelige forslag om "ownership", "possession" samt "use" - og med konjuksjonen "or" - ble utformet og fremlagt.) Hvis man bare husker på det grunnleggende at de folkerettslige forpliktelser består av det som er positivt vedtatt av de stater som slutter seg til en traktat, og ikke av ulike forkastede forslag fra en internasjonal konferanse eller generelt det som ikke er vedtatt, ser man også at det isolert sett var en betydelig svekkelse av urfolksposisjonene at "rights of use" falt ut av art. 14 første setning. Denne setningen inneholder således intet om noen plikt til å anerkjenne posisjoner i de tilfeller der det er etablert og opprettholdt bruksrettssituasjoner, i motsetning til det som kan karakteriseres som eier- og besittelsesrettigheter. Isteden fremstiller altså utredningen dette som om det var en slags triumf ut fra deres synsmåter og holdninger og en styrkelse av posisjonene for vedkommende folk, at man ikke fikk med bruksrettighetene under anerkjennelsesplikten etter første setning. Og det blir etter min vurdering enda mer uholdbart når de bruker selve dette faktum som begrunnelse for det som i realiteten er en påstand om at også bruksrettsposisjonene nå plutselig skal anses som inkludert under under art. 14 første setning likevel. Det Gravers og Ulfsteins synsmåter går ut på, er at også det som reelt sett bare er en bruk og ikke noen virkelig konsentrert eiendoms- eller besittelsessituasjon, plutselig skal medføre eierposisjoner i kraft av konvensjonen. Dette betyr simpelthen at de lar det som ikke ble vedtatt som del av første setning, likevel inngå som en del av dennes innhold. Dette er klart nok ikke holdbart. XXIX. Det er også en alvorlig mangel at det i utredningen her argumenteres omkring ikke- vedtakelsen av uttrykkene "eller" ("or") og bruksrett ("rights of use") uten at man samtidig ser hen til det som kom inn i stedet. Bruksrettssituasjonene - altså de tilfeller der vedkommende folk har etablert og opprettholdt en bruksrett frem til i dag - reguleres nå av art. 14 nr. 1 annen og tredje setning (punktum). Det er nødvendig å se på det disse bestemmelsene positivt sier - i motsetning til de formuleringer som ikke er blitt vedtatt på konferansen og senere ratifisert av partene i konvensjonen. Isteden synes utredningen å ha lagt til grunn at det som reelt er bruksrettssituasjoner, og der det helt klart ikke foreligger noen virkelig eiendoms- og besittelsessituasjon i dag - altså i praksis i områder som har vært gjenstand for bruk i forbindelse med reinbeite - plutselig skal høre inn under første setning. Tilfeller som i realiteten til og med er "nedstemt" under ILO-konferansen i denne forbindelse, søkes altså puttet inn under første punktum istedenfor de bestemmelser i annet og tredje punktum som er særskilt vedtatt etter forslag fra norsk side og med Norges situasjon for øyet. Sammenhengen her er uttrykkelig påpekt i referatet av faktum i NOU 1997: 5 s. 36: "Disse forslagene ble imidlertid avvist (altså forslagene om å få inn "right of use") i art. 14 nr. 1 første setning), da de ble oppfattet som en svekkelse av urfolks rettigheter etter ILO-konvensjon nr. 107. Til slutt ga Norge seg på dette punkt, og i stedet ble man enige om den kompromissløsning som ligger i bestemmelsene i art. 14 nr. 1 annet og tredje pkt." Det er helt uholdbart at dette forhold forsøkes fremstilt slik at det skal ha den rettslige konsekvens at også bruksrettssituasjonene, og det man i norsk rett og på norsk område gjennom svært mange år har behandlet som en bruksrettssituasjon, plutselig skal havne inn under første setning - og altså ikke gå inn under det man ble enige om som en kompromissløsning (slik det fremstilles i NOU 1997: 5). Siden det her er tale om folkerett, der det på en måte er bare statenes enighet som kan være noe grunnlag for å skape folkerettslige forpliktelser, er det særlig grunn til å peke på det som hevdes i NOU 1997:5 på dette punkt: Det sies altså der at man ble enige om formuleringene i annen og tredje setning, som altså nettopp skulle være skreddersydde for Norges situasjon. Formodninger om "hensikten" i forbindelse med de forkastede forslag - slik Graver og Ulfstein altså opererer med, istedenfor en anvendelse av annen og tredje setning i art. 14 nr. 1 - har selvfølgelig en helt annen og lavere status som folkerettslig fortolkningsmateriale enn det statene som nevnt positivt "ble enige om". Det er en alvorlig mangel i denne sammenheng at man i utredningen - samtidig som man overser betydningen av selve de relevante bestemmelser i annen og tredje setning i art. 14 nr. 1 - også ser bort fra sammenhengen og samspillet mellom de ulike deler av art. 14 nr. 1. XXX. Som nevnt foran har altså Graver og Ulfstein gitt en etter mitt syn feilaktig gjengivelse av et av nøkkelbegrepene i første setning: nemlig "traditionally occupy". De påstår (s. 11) at uttrykket "occupy" betyr å "befolke" et område. Det er heller ikke riktig når Graver og Ulfstein forsøker å formidle et inntrykk av at det forhold at et folk utøver bruk i et område - som ved reindrift mv. - og bor i dette området, gir noe grunnlag for å si at de har eiendoms- og/eller besittelsesrett der. At en bestemt folkegruppe (som "etniske nordmenn", eller mer korrekt "andre nordmenn enn samer") befolker eller bor i et område, er ikke det samme som at de har ervervet individuelle eller kollektive eierrettigheter til hele området. Å påstå noe slikt er i realiteten like meningsløst som om man skulle si at det norske folk samlet hadde ervervet tingsrettslige eiendoms- og besittelsesrettigheter til alle landarealer innenfor Norges eller Kongeriket Norges grenser. Å påstå at "occupy" i konvensjonen skulle kunne oversettes med "befolket", er hverken i samsvar med det språklig korrekte eller en rasjonelt begrunnet forståelse av konvensjonen. Hvis noe slikt skulle ha vært meningen, ville man utvilsomt både i ILOs opprinnelige konvensjon nr. 107 og i ILOs forslag til konvensjon nr. 169 og ved den videre bearbeidelse av forslagene og til slutt vedtakelse av den nye konvensjonen, ha valgt helt andre ord. Nettopp her kommer det nevnte samspill mellom de ulike bestemmelser i art. 14 nr. 1 inn i bildet. Rent bortsett fra at man ikke kan tro at konvensjonens forfattere og de stater som har vedtatt og sluttet seg til konvensjonsteksten, virkelig har ment å bruke ordet "occupy" i første setning som en dekkende beskrivelse av en ekstensiv bruk i forbindelse med reindrift mv. over store landarealer, fordi de eventuelt skulle være ukjente med et mer dekkende begrep som "use", kommer det inn at art. 14 nr. 1 faktisk bruker dette ordet "use" i annen setning. Allerede av denne grunn skulle det være klart nok at man ikke kan tolke "occupy" i første setning slik at bruksrettstilfellene kommer inn der. Motsetningen mellom bruken av ordet "use" i annen setning og det som står i første setning, skulle gi et sterkt grunnlag - etter vanlige tolkningsprinsipper - som viser at bruksrettstilfellene nettopp ikke faller inn under første setning. Tilfellene av "use" er behandlet i annen (og tredje) setning i art. 14 nr. 1, ikke i første setning. Som berørt tidligere synes man i utredningen å hefte seg opp i "exclusively", som står foran "occupy" i annen setning. Siden annen setning dekker det som ikke er "exclusively occupied", har de trodd at et areal er å anse som "occupied" av vedkommende folk og dermed hjemmehørende under første setning av den enkle grunn at andre enn samer ikke har utøvd bruk i området. De har ansett alt som ikke er "exclusively", som dermed "occupied". De har mao. oversett at "not exclusively occupied" baserer seg på to betingelser: både "exclusively" og "occupied". Man kan ikke trekke den slutning at noe er å anse som "occupied", bare av den grunn at det annet vilkår "exclusively" er oppfylt. Slik art. 14 nr. 1 annen setning er utformet, med særlig sikte på Norges og de nordiske lands situasjoner, dekker den både tilfeller av bruk i områder som ikke er "occupied", og bruken i områder der den eventuelle "occupation" ikke er eksklusiv. Dersom det virkelig hadde vært riktig at tilfellene av reindrift mv. i store områder ikke hørte hjemme under art. 14 annen setning (fordi denne hadde betingelsen "not exclusively occupied"), så ville faktisk store deler av reindriftsområdene for den samiske befolkning kunne falle helt utenfor konvensjonens beskyttelse. Ut fra synspunktene i utredningen og kombinert med forfatternes teori om at bruken i områder av betydning fremdeles kan karakteriseres som eksklusiv for den samiske befolkning, skulle konsekvensen kunne bli at art. 14 nr. 1 overhodet ikke dekket disse tilfellene. Deres teori om at tilfellene falt inn under første setning om det som urfolket "occupy," ville falle fordi den beror på en uholdbar oppfatning av dette begrepet. Og de ville selv ha avvist alternativet - altså annen og tredje setning i art. 14 nr. 1 - med den begrunnelse at denne bare skulle gjelde de populært sagt "ikke- eksklusive" arealene. Den riktige forståelse er etter mitt syn her en helt annen: Art. 14 annen og tredje setning tar sikte på både de områder som ikke er "exclusively", og de områder som ikke er "occupied" spesielt av samiske interesser. I begge tilfellene er det etter annen og tredje setning i konvensjonen et krav på beskyttelse, av bruksrettigheter knyttet til områder som ikke er både "occupied" og "exclusively". XXXI. I tillegg til at man således negliserer det som er selve bestemmelsen om bruksrettigheter i art. 14 annen setning - med det denne viser om forskjellen og motsetningen mellom "use" og "occupy" - er det et moment at man kommer i skade for å neglisjere det viktige bidrag som tredje setning i art. 14 nr 1 gir til forståelsen, også av første setning. I tredje setning står at det skal tas spesielt hensyn til "nomadic peoples" og "shifting cultivators". Dette er tilfeller som hører hjemme i annet punktum om bruksrettigheter, slik det fremgår av tredje setnings uttrykk "in this respect" - noe som klart tar sikte på det som står i setningen foran, altså om "right ... to use". I den annen orginaltekst, den franske, har man her brukt uttrykket "agriculteurs itinérants". "Itinérant" er i en større fransk ordbok gjengitt med "ambulant". Selv folk som driver et ambulerende eller bevegelig jordbruk ved å ta ulike jordarealer under dyrking og således manifesterer en ganske høy grad av tradisjonell eierrådighet, kan altså rettslig bli å plassere i kategorien "right ... to use" - etter en riktig språklig og juridisk forståelse av det statene har vedtatt gjennom ILO- konvensjonens art. 14 nr. 1. At reindrift og andre ikke-intensive bruksmåter over større landområder - inklusive jakt, fiske, bærplukking mv. - ikke hører hjemme under det som kan anses for å "occupy" et område, fremgår således også av tredje setning i art. 14 nr. 1. XXXII. Et viktig ledd i forståelsen av art. 14 er også at det må foreligge kontinuitet fram til våre dager. Dette ligger i realiteten allerede i formuleringen at det er presumptivt eksisterende rettigheter, som skal bli anerkjent ("recognized"). Kontinuiteten gjelder både den faktiske rådighet og den rettslige situasjon. Er det rettigheter eller rettsforestillinger som bare har eksistert og vært gjennomført i praksis i tidligere epoker, så er det ikke relevant. Dette formuleres klart i Lee Swepston's artikkel i Oklahoma City University Review, 1990 s. 67 flg. Swepston, som også påberopes av Graver og Ulfstein, er her spesielt interessant på grunn av sin tilknytning nettopp til ILO, og da igjen mer spesielt som medarbeider på tiden for konvensjonens vedtakelse i 1989. Swepston, som her bygger på uttrykket "traditionaly occupy" i første setning, benekter først at "occupation would have to continue into the present to give rise to any rights ". Men han fortsetter slik (s. 701- 02): "Yet the wording as it was adopted - in the same terms as in Convention No. 107 - is also in the present. This indicates that there should be some connection with the present - for instance, a relatively recent expulsion from or loss of lands". Norske samer har ikke vært utsatt for noen slik "relatively recent" eller mao. relativt nylig "expulsion" - altså utkastelse - fra de landområder de har benyttet. Det norske rettssystem, inklusive reglene om statlig eiendomsrett og da igjen inklusive lovgivning om Statens umatrikulerte grunn i Finmark, har gjeldt i meget lang tid. Vi har en situasjon som er parallell til det som har vært antatt i Fron-dommen angående primært områder i Sør-Norge i Rt. 1963 s. 1263. Uansett om det var en riktig forståelse av de gamle allmenningslover eller ikke at Staten også var den privatrettslige eller tingsrettslige eier av allmenningen - med det viktige forbehold at man pliktet å respektere bruksrettighetene for de tilliggende bygdelag, mer eller mindre analogt til at man plikter å respektere de samiske bruksrettigheter - så var det nå en etablert rettstilstand at selve eiendomsretten tilhører Staten. Det ble i denne forbindelse bemerket av Høyesterett (s. 1268): "At det er en eiendomsrett av en særlig karakter på grunn av den særegne og store begrensning de bruksberettigede rettigheter medfører, synes alle å måtte være på det rene med". Parallellen til den statlige eiendomsrett til den umatrikulerte grunn i Finmark, som i realiteten er i samsvar med helt tradisjonell norsk tingsrett, er temmelig nærliggende: Også i de områder som har vært gjenstand for samisk bruk, vil det i betydelig grad være tale om vesentlige samiske bruksrettigheter og for såvidt begrensninger i den statlige eierrådighet - som både er anerkjent i gjeldende norsk rett, og som skal respekteres i henhold til ILO- konvensjonens art. 14 nr. 1 (og da spesielt etter annen og tredje setning). I realiteten går vi her tilbake til en grunnleggende betraktning som har vært anvendt også tidligere av Høyesterett: Poenget er at vi står overfor såkalte "festnede rettsforhold". Uansett hva som måtte ha vært en riktig oppfatning i tidligere perioder, gjelder i dag visse rettsregler som både regulerer og beskytter ulike interesser - derunder også samiske. Denne betraktning om "festnede rettsforhold" begrunnes ofte under henvisning til Follafos-dommen i Rt. 1937 s. 158, men går i realiteten lenger tilbake i tiden, jfr. fremstillingen i Meinich Olsens Norsk Almenningsrett fra 1928. Det er ikke holdbart å behandle ILO-konvensjonens art. 14 nr. 1 - angående de rettsforhold som i dag skal anerkjennes og respekteres - uten bakgrunn i eller i tilknytning til disse rettslige realiteter. XXXIII. Et vesentlig poeng når det gjelder selve den grunnleggende forståelse av begreper som eiendomsrett og bruksrett, og når det gjelder selve ILO- konvensjonen og dennes formål, er at eiendomsretten sammenlignet med en vernet bruksrett ofte kun har betydning for den såkalte residual- eller restretten. Det er tale om nye beføyelser eller, ny virksomhet, som ikke har den samme tradisjonelle forankring som den bruk som hittil har vært utøvd, og som derfor ikke er like beskyttelsesverdige. Svært ofte er det slik at den som påberoper å ha spesielt eiendomsrett i den videst mulige forståelse av begrepet, kan skaffe seg en tilfeldig og etter omstendighetene nokså ubegrunnet og samtidig ekstrem eller eksorbitant økonomisk fordel ved å få disponere en slik residualrett. Denne har i realiteten lite å gjøre med den tradisjonelle bruk som eiere og bruksberettigede har innrettet seg etter, men er svært ofte et produkt av samfunnets utvikling og andres behov, som typisk ved tomteutparsellering til bolig- eller industriformål og vannkraftutbygging. Nettopp denne vesentlige forskjell i de reelle hensyn og spesielt behovet for beskyttelse av den befokning som hadde brukt vedkommende områder, var et hovedpoeng i Fron-dommen fra 1963. Like lite som i allmenningene i Sør- Norge skulle det være noen urimelig ordning at det er samfunnet som har selve eierrådigheten og dermed de nye beføyelser, mens den virksomhet lokalbefolkningen eller spesielt et urfolk har drevet, og særlig behovet for opprettholdelse av deres tradisjonelle kultur og levemåte, er knyttet til bruksrettighetene og beskyttelsen av disse. Nettopp dette fremgår også av ILO-konvensjonens fortale - som blant annet nevner folkenes "ways of life and economic development and to maintain and develop their indentities, languages and religions, within the framework of the States in which they live", folkenes "values, customs and perspectives", og det at man vil ta avstand fra tidligere "assimilationist orientation". Hovedformålet er i korthet at disse folk skal få leve videre og drive sin virksomhet, ikke at de skal skaffe seg tilfeldige gevinster ved å få hånd om helt nye beføyelser, som eventuelt bare vil kunne gi enkelte parter de økonomiske gevinster samtidig som det bryter ned den tradisjonelle kultur og livsmønsteret. At nettopp slike "ekstra" eller nye beføyelser eller rettigheter - som ikke korresponderer med den tradisjonelle bruk og tradisjonelle levemåter - ikke nødvendigvis skal tilfalle de beskyttede folkegrupper, fremgår i realiteten langt på vei også av konvensjonens art. 15. Her er det uttrykkelig forutsatt at Staten kan ha rett til å holde tilbake eierretten til mineralressurser og underjordiske ressurser. Men regjeringene skal i så all fall ha ordninger som skal gjøre det mulig å konsultere folkene. Dette skal spesielt gjøres med sikte på å finne ut hvorvidt og i hvilken utstrekning "their" (altså folkenes) "interests would be prejudiced". "The interests" som kan bli skadelidende, og som i realiteten er det relevante, omfatter nettopp ikke selve retten til metaller, petroleum etc. - men selve de tradisjonelle bruksmåter, som er det konvensjonen har til formål å verne om. XXXIV. At konvensjonen skal forstås og anvendes fleksibelt, uten at den i seg selv krever noe bestemt eiendoms- eller besittelsesforhold, fremgår også av art. 34. Her står det uttrykkelig at tiltakene for gjennomføring av konvensjonen "shall be determined in a flexible manner, having regard to the conditions characteristic of each country". Dette gir klart uttrykk - som en del av konvensjonens ordlyd, og selve det statene har vedtatt ved å slutte seg til den - for at pliktene etter art. 14 nr. 1 ikke er andre enn å gjennomføre den situasjon som foreligger i hvert enkelt land; i samsvar med de rettslige og faktiske forhold på stedet. En abstrakt fortolkning av art. 14 nr. 1 ut fra formodninger om det tingsrettslige og spesielt begrepene eiendomsrett og besittelsesrett, slik man synes å gjøre i utredningen, er i direkte konflikt også med det som fremgår av denne art. 34. Graver og Ulfstein synes her å søke (s. 17) å komme unna konsekvensene av art. 34 med å påstå at art. 34 "kan imidlertid ikke gi grunnlag for å underminere rettighetene som følger av art. 14". Dette er en uholdbar folkerettslig metode. Art. 34 er ikke underordnet art. 14, men er tvert imot en bestemmelse som bidrar til å fastslå selve innholdet av forpliktelsene etter konvensjonen. Å påstå at dette er å "underminere" art. 14, betyr i realiteten at de to forfattere - uten grunnlag - setter den ene del av konvensjonen over den annen. Man kunne på samme måte si at man ikke behøvde å bry seg om hva som fulgte av art. 14 og "ownership" mv. der, og at man således ikke behøvde å fortolke denne artikkelen i særlig grad, siden denne i så fall ville "underminere" kravet til fleksibilitet i art. 34. Realiteten er imidlertid at en forsvarlig lesning og fortolkning av art. 34 ikke bare bidrar til å utfylle og presisere forpliktelsene etter konvensjonen, men bekrefter den mer fleksible fortolkning som følger av en forsvarlig lesning og fortolkning av art. 14 isolert sett. XXXV. Til slutt må det understrekes at den mer fleksible fortolkning som er hevdet her, også er hevdet på annet og etter omstendighetene relativt "autoritativt" hold. 1. Særlig sentralt er det selvfølgelig at ILOs egen ekspertkomité har godtatt andre ordninger enn eiendomsrett, selv i tilfeller som ble omfattet av den tidligere konvensjon nr. 107 - som hadde en mer absolutt formulering (slik at den kun talte om "the right of ownership"). 2. Det samme fremgår altså av det ILOs ekspertkomité har sagt om den någjeldende konvensjon - i den retning at "title" eller mao. eiendomsrett ikke er nødvendig, men slik at eiendomsrettigheter alltid vil være tilstrekkelig. Som nevnt er altså Graver og Ulfstein (i motsetning til den svenske utredningen, SOU 1999: 25 s. 124) sannsynligvis kommet i skade for å misforstå denne uttalelsen av ekspertkomitéen. 3. I tillegg har vi altså det den svenske utredningen selv sier s. 124 - om at det etter konvensjonens ordlyd og de uttalelser som er avgitt, er til og med "klart" at kravet på eier- og besittelsesrett ikke innebærer krav på formell eiendomsrett. Dette gjelder selv det som er "mark som de traditionellt innehar". I SOU 1999: 25 s. 125 er det også sagt at meget taler for at erkjennelse av en "sterkt skyddad besittningsrätt till mark" er tilstrekkelig. 4. Også den nevnte artikkel av Swepston er av stor interesse her på flere punkter. Her fremheves det uttrykkelig at bruken av både ordet "ownership" og "possession" i art. 14 nr. 1 første setning skulle gjøre det mulig å dekke inn forskjellige situasjoner - når det gjaldt hva som skulle anerkjennes: "It would seem, however, that the Committee's intent was not to weaken the right of ownership which existed in Convention No. 107, but rather to make the new convention more broadly applicable to a wide range of circumstances" (s.700). Swepston tar her også avstand fra den ide at man etter konvensjonen skulle ha krav på både eiendoms- og besittelsesrett på en og samme tid - hva nå det skulle bety (på bakgrunn av at en eiendomsrett normalt også gir rett til besittelse): "In addition, the provision's wording argues against the simplistic interpretation that both ownership and possession would have to be recognized simultaneously for the convention to be considered applied; the use of the word "rights" in the plural indicates that these two rights are to be considered as separate and complementary" (Swepston s. 700-01). Også dette illustrerer at det kan være tale om ulike situasjoner og ulike rettsforhold som skal anerkjennes, alt etter forholdene på vedkommende sted og etter det nasjonale rettssystem som der gjelder. En abstrakt fortolkning ut fra konvensjonen at man skulle ha både eiendoms- og besittelsesrett på en og samme tid, karakteriserer Swepston altså som "simplistic". 5. Det kan også være behov for å sammenholde det Swepston - med rette - her fremholder som forklaring på bruk av flertallsformen "rights of ownership and possession" med de noe andre forklaringsgrunner som har vært anvendt av norske jurister. Dette er omtalt i det foregående. I motsetning til hva som er hevdet på norsk hold, understreker Swepston at "rights" i flertallsformen indikerer at det er tale om to separate rettsforhold. 6. En fremstilling av interesse er også artikkelen Menneskerettigheter og befolkning i Lov og Rett 1992 s. 67 flg. av daværende professor Jens Edvin Andreassen. På side 87 uttaler Andreassen blant annet følgende: "Om urbefolkningen blir gitt en omfattende bruksrett til de områder som de tradisjonelt har rådet over, vil det etter omstendighetene være tilstrekkelig for oppfyllelse av konvensjonens krav". Her hevder altså Andreassen (nå Skoghøy) den samme fleksible oppfatning som det også ellers er gitt uttrykk for. Det er i denne forbindelse grunn til å peke på at Andreassen - som i mellomtiden er blitt dommer i Høyesterett, og nå heter Jens Edvin Andreassen Skoghøy - også er den person som skal ha skrevet avsnittet 3.3. "Landrettigheter i urfolksretten, særlig om ILO-konvensjonen nr. 169" i NOU 1997: 5; som medlem av den "folkerettsgruppen" (bestående tildels av ikke- jurister) som har avgitt denne utredning. Samtidig fremgår det i redegjørelsen s. 33 at disse spørsmålene er behandlet tidligere i norsk teori av blant annet J.E. Andreassen (Skoghøy) i den nevnte artikkel av 1992. I denne Skoghøys fremstilling fra 1997 sies det imidlertid noe helt annet enn det han har gitt uttrykk for i 1992. S. 36 i NOU 1997: 5 hevder nå Skoghøy at "etter vår oppfatning kan dette standpunktet ikke være riktig" (uthevet her). "Dette standpunktet" viser tilbake til det Justisdepartementet ga uttrykk for i St.prp. nr. 102 (1989-90), s 5-6, om ratifikasjonen av ILO-konvensjon nr. 169. Også der het det at en vernet bruksrett etter omstendighetene ville være tilstrekkelig. Både Justisdepartementets opplysninger i proposisjonen og Andreassens (Skoghøys) eget standpunkt fra 1992 fremstilles altså nå som noe som ikke "kan" være riktig. Det kan fremtre som noe uheldig at Skoghøy i denne forbindelse viser til sin egen artikkel som en del av litteraturen, men ikke forteller leseren at hans nye standpunkt (1997) er noe annet enn hans egen tidligere oppfatning; samt at dette tidligere standpunkt ifølge det som nå sies i NOU 1997: 5 ikke "kan" være riktig. Også det at det har foreligget et slikt skifte i standpunkter, og at det her etter omstendighetene kunne være grunnlag for fornuftig tvil, er noe leserne av en NOU (inklusive Stortingets medlemmer, som skal ta standpunkt til disse spørsmål i lovgivningssammenheng i samsvar med Grunnlovens regler) har et rimelig krav på å få opplysninger om. 7. En fleksibel forståelse ble lagt til grunn av Justisdepartementet og av Regjeringen i St. prp. nr. 102 (1989-90) om Norges ratifikasjon av ILO- konvensjonen nr. 169. Dette var selve grunnlaget for at norske myndigheter inklusive Stortinget - i samsvar med vanlige folkerettslige og demokratiske prinsipper - frivillig valgte å slutte Norge til konvensjonen. Nettopp det at konvensjon nr. 169 hadde mer fleksible formuleringer - blant annet dette med "rights of ownership and possession" istedenfor konvensjon nr. 107, som hadde det bastante "right of ownership" (som riktignok også ble fortolket fleksibelt, i samsvar med synspunkter i ILOs egen ekspertkomité) - var her et moment av betydning. At de folkerettslige forpliktelser nå hevdes "plutselig" å ha fått et helt annet og mer bastant "firkantet" innhold enn det man bygde på ved ratifikasjonen - på solid grunnlag - fremtrer som lite betryggende. Hvis det virkelig hadde vært slik at Gravers og Ulfsteins forståelse var den riktige, ville det faktisk rent objektivt være slik at departementene og Regjeringen i 1990 hadde villedet Stortinget - ved å gi inntrykk av at de aktuelle forpliktelser som Stortinget ble invitert til å godta, var av mindre betydning. Stortinget ville i så fall ha truffet sin beslutning om samtykket til ratifikasjon på et feilaktig grunnlag. Spesielt gjelder at Stortinget ikke i så fall ville ha fått et forsvarlig grunnlag for vurderingen av de særlige problemer ved å gi samer særrettigheter på bekostning av andre etniske grupper, og eventuelt ved å prioritere spesielt reindriftssamene foran andre norske borgere, inklusive andre samer. Forutsatt at det ikke er grunnlag for å anta at Stortinget objektivt sett ble villedet av regjeringen - og at den mer fleksible forståelse som også er hevdet fra min side, er den riktige - blir det nødvendigvis et spørsmål om man ikke her har stått overfor en viss "bevegelse" som er egnet til å skape en særegen "norsk folkerett" i den retning at konvensjonen skulle si noe annet og mer enn den i realiteten gjør. Man vil i så fall ha en slags bruk av folkeretten, eller mer presist påstander om denne, til å sette normale demokratiske vurderings- og lovgivningsprinsipper ut av spill. 8. Justisdepartementets uttalelse om konvensjonens juridiske innhold er formodentlig den viktigste og mest autoritative i det som ble lagt fram for Stortinget, da dette ble anmodet om å samtykke til ratifikasjon ved St.prp. nr. 102 (1989-90). Blant annet skrev Justisdepartementet følgende : "Av stor betydning for forholdet til samene er spørsmålet om en nomadisk driftsform over større landområder dekkes av konvensjonens uttrykk "traditionally occupy". I NOU 1980: 53 er dette besvart bekreftende (s. 36) for så vidt gjelder konvensjon nr. 107. Det framgår imidlertid at det er rom for ulike syn på dette. Den nye konvensjonen etterlater ingen tvil på dette punkt. Art 14 andre og tredje punktum (sitert foran) regulerer situasjonen for blant annet nomader. Her er det bare tale om å "safeguard the right ..... of use", som etter konvensjonens system er noe annet og mindre vidtgående enn anerkjennelse av "rights of ownership and possession" etter første punktum. Det er med andre ord ikke noe krav etter konvensjon nr. 169 at samene gis en eiendomsrett eller sterkt vernet bruksrett til reinbeiteområdene. Også her står man derfor nå overfor andre konvensjonsregler enn det som ble lagt til grunn i NOU 1980:53" (St.prp. nr 102 s. 6, med gjengivelse av Justisdepartementets utredning av 06.03.90). Det kan være særlig grunn til her å understreke det Justisdepartementet sier om at den nye konvensjonen etterlater ingen tvil på dette punktet. Det er således art. 14 nr. 1 annet og tredje punktum som regulerer situasjonen for nomadisk virksomhet. Det er - sier Justisdepartementet, i forbindelse med det som det ikke er noen tvil om - "med andre ord ikke noe krav etter konvensjon nr. 169 at samene gis en eiendomsrett eller sterkt vernet bruksrett til reinbeiteområdene". Det er særlig påfallende at det i utredningen hevdes helt andre synsmåter om det som det, ifølge Justisdepartementets utredning og grunnlaget for Stortingets samtykke til ratifikasjon, ikke var noen tvil om. 9. I oppsummeringen uttalte Justisdepartementet følgende, som er sitert i St.prp. nr 102 (1989-90) s. 7: "Med hensyn til forståelsen for konvensjon nr. 169 pekes det oppsummeringsvis på - at sterkt vernete bruksrettigheter må anses tilstrekkelig for oppfyllelse av art. 14 om anerkjennelse av "ownership and possession", - at konvensjonen gir urbefolkningene en begrenset adgang til tilbakeføring av områder som helt er gått ut av deres bruk, - at nomadiske driftsformer ikke gir krav på de sterke rettighetene som angis i uttrykkene "ownership and possession" i art. 14, - at konvensjonen i forhold til områder som har tradisjon for felles bruk av urbefolkningene og andre grupper, generelt sett bare stiller krav om at statens skal "safeguard the right ... to use", - at bare ekspropriasjonsinngrep som medfører flytting av folkegrupper, gir krav på erstatningsland etter art.16. Dette må sammenholdes med forarbeidenes understrekning av at konvensjon nr. 169 er en "promotional" konvensjon, som også direkte etter ordlyden, jf. art. 34, stiller fleksible krav til statens gjennomføring." 10. Det kan også vises til en artikkel som daværende byråsjef Petter F. Wille i Rettsavdelingen i UD, og nåværende avdelingsdirektør i avdelingen for menneskerettigheter, skrev i 1990; i tidsskriftet "Mennesker og rettigheter" s. 59 flg. Wille fremhever her blant annet at den nye konvensjon er adskillig mer fleksibel enn den tidligere: "Både ordlyd og forarbeider til den nye konvensjonen åpner for en større fleksibilitet enn den gamle med hensyn til hvilke typer rettigheter som skal anerkjennes. Jfr. også artikkel 34 hvor det heter at arten og omfanget av de tiltak som treffes for å iverksette konvensjonen, skal fastsettes på en fleksibel måte, og under hensyn til særegne forhold i hvert enkelt tilfelle. Likestillingen av "ownership" og "possession" i art. 14 1. punktum må dessuten innebære at konvensjonen kan oppfylles på dette punktet ikke bare ved anerkjennelse av eiendomsrett, men også ved andre rettighetsformer (s. 62). Dette gjelder altså art. 14 nr. 1 første punktum, der det er tale om "ownership" og "possession". I tillegg til at det altså foreligger en betydelig grad av fleksibilitet innenfor dette første punktum, fremhever Wille at reinbeiteområdene faller utenfor her - altså utenfor de tilfeller der det er spørsmål om "ownership" og "possession". Wille viser her til Justisdepartementets drøftelse i utredningen av 6. mars 1990 og siterer blant annet uttalelsen om at det ikke er noe krav etter konvensjon nr. 169 "at samene gis en eiendomsrett eller sterkt vernet bruksrett til reinbeiteområdene". Han viser også til Justisdepartementets uttalelse basert på det som departementet betegnet som "en naturlig forståelse av hele art. 14 nr. 1". Som det fremgår, har Wille og Justisdepartementet i realiteten understreket og bygd på det poeng som også er nevnt fra undertegnedes side - nemlig at art. 14 nr. 1s tre setninger må leses i sammenheng. Man kan altså ikke bruke denne bestemmelse til å postulere krav på eierrådighet i reinbeiteområder. Som nevnt tidligere er nettopp formuleringene i art. 14 nr. 1, og da særlig i de relevante bestemmelser i annen og tredje setning, endog et resultat av arbeid og forslag fra norsk side og med særlig sikte på situasjonen i de nordiske land. Det er videre grunn til å peke på at Willes artikkel er basert ikke bare på direkte innsyn i problemstillingene og i arbeidet på konferansen, men også representerer et særlig ferskt inntrykk av hva som foregikk, og hva som var meningen. At både Swepston og Wille gir uttrykk for mer fleksible fortolkninger enn det Graver og Ulfstein mener de kan lese ut av konvensjonen, er derfor av betydelig interesse. Selvsagt er det ikke meningen her å hevde at folkerettslige spørsmål bare kan behandles på forsvarlig måte av personer som selv har vært til stede på den relevante konferanse og vært med på å utarbeide de bestemmelser som skal fortolkes. Det må imidlertid helt generelt advares mot for raske slutninger og løse formodninger basert på synspunkter om "hensikten" ut fra det rent skriftlige materiale, og mot at realitetene og det praktiske erfaringsmaterialet ikke tillegges tilstrekkelig vekt. En rent abstrakt fortolkningsmetode basert på at man skal kunne lese et bestemt krav til fulle eierbeføyelser ut av konvensjonsteksten og en del materiale i tilknytning til denne, er særlig lite egnet i relasjon til denne ILO- konvensjonen - som nettopp i art. 34 fastslår at tilpasningen skal være fleksibel og i samsvar med de lokale forhold. I og med at formuleringene i konvensjonen også kan være uklare eller vanskelig tilgjengelige, og nødvendigvis er på andre språk enn det norske (engelsk og fransk), er risikoen for misforståelser relativt stor. XXXVI. Det kan også rettes andre innvendinger mot en del av det Graver og Ulfstein har uttalt. Hovedtyngden av deres utredning gjelder ILO-konvensjon nr. 169 og er knyttet til deres behandling av denne konvensjonen. Det må imidlertid påpekes at også deres behandling av FN-konvensjonen om Sivile og Politiske Rettigheter, spesielt art. 27, kan være preget av skjevheter. Spesielt kan det være grunn til å feste oppmerksomheten på at de s. 8 påstår at proposisjonens utkast til lov "kan kritiseres ut fra artikkel 27", fordi "samiske interesser ikke er sikret avgjørende innflytelse over avveiningen mellom samiske interesser og andre interesser". Det står nær sagt selvfølgelig intet i den omtalte art. 27 om at samiske interesser skal være sikret "avgjørende innflytelse" der det er nødvendig å avveie samiske og andre interesser. Det nevnte art. 27 gir krav på, er at etniske, religiøse eller språklige minoriteter ikke skal bli nektet retten til "enjoy their own culture, to profess and practise their own religion, or to use their own language". 11. februar 2004 C.A. Fleischer